L'arbitrage et le contrat de consommation: Le point sur l'état du droit

Section II : L'incidence du principe de compétence-compétence et les moyens de protection du consommateur

Devant qui la personne protégée devra-t-elle faire valoir que la clause compromissoire n'est pas valable ?^122(*)

Si la clause compromissoire^123(*) est nulle en matière de consommation, la question ci-dessus est posée en raison de l'existence du principe dit de compétence-compétence. Celui-ci est inspiré du droit allemand où on l'appelle le principe de Kompetenz-Kompetenz. Ce principe est reconnu non seulement pour l'arbitrage international^124(*), mais également pour l'arbitrage interne. Pour ce dernier, l'article 1466 du nouveau Code de procédure civile dispose que si, devant l'arbitre, l'une des parties conteste dans son principe ou son étendue le pouvoir juridictionnel de l'arbitre, il appartient à celui-ci de statuer sur la validité et les limites de son investiture.

La protection du consommateur pourrait être mise à mal par ce principe. En effet, ce dernier tend à écarter la compétence du juge étatique sur la contestation portant sur le sort d'une clause compromissoire, tout en permettant à l'arbitre d'en disposer. La clause compromissoire n'est pas admise en matière de consommation. L'importance consiste donc de savoir comment le consommateur puisse échapper à la compétence de l'arbitre dès qu'il entend demander la nullité de ladite clause.

On trouve, en effet, qu'avec le principe de compétence-compétence, le tribunal arbitral est compétent pour toutes contestations sur sa propre investiture, donc sur la nullité de la clause compromissoire (§1). Mais, cela se heurte à une limite dès lors que la clause est manifestement nulle. Dans ce cas, le juge étatique peut statuer. C'est la raison pour laquelle la question se pose de savoir si la nullité de la clause compromissoire est une nullité manifeste ou non (§2).

§1. Rappel : Le principe de compétence-compétence comme un outil en faveur de la compétence de l'arbitrage

L'efficacité de l'arbitrage se marque notamment par l'autonomie de la clause compromissoire, ce qui signifie que celle-ci ne dépend pas du sort du contrat principal. La nullité du contrat principal n'aura pas d'effet sur la clause compromissoire. En matière interne, la Cour de cassation a reconnu l'autonomie de la clause compromissoire, en retenant «... qu'en droit interne de l'arbitrage, la clause compromissoire présente, par rapport à la convention principale dans laquelle elle s'insère, une autonomie juridique qui exclut, sauf stipulation contraire, qu'elle puisse être affectée par une éventuelle inefficacité de cette convention »^125(*). Le principe de compétence-compétence, quant à lui, renforce le pouvoir de l'arbitre lorsqu'il y a une contestation non pas sur l'efficacité du contrat qui contient la clause compromissoire, mais sur l'efficacité même de la clause^126(*).

Auparavant, le juge français n'admettait pas que l'arbitre puisse statuer sur la contestation mettant en cause une convention d'arbitrage^127(*). L'arrêt a été contesté. Le juge reconnaît à l'arbitre le pouvoir de statuer sur l'existence et la validité de la convention d'arbitrage^128(*). Le principe de compétence-compétence est consacré dans le cadre interne par l'article 1466 du nouveau Code de procédure civile selon lequel « si devant l'arbitre, l'une des parties conteste dans son principe ou son étendue le pouvoir juridictionnel de l'arbitre, il appartient à celui-ci de statuer sur la validité ou les limites de son investiture ». En effet, lorsqu'un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci doit se déclarer incompétente (l'article 1458, alinéa 1^er, NCPC).

On trouve que la reconnaissance de ce principe en droit français est en faveur de l'arbitrage et mérite d'en être. Il permet de résoudre certains problèmes au niveau de la constitution du tribunal arbitral. Si l'une des parties entend contester la compétence de l'arbitre, il va soulever la nullité d'une clause compromissoire devant le juge étatique ou devant l'arbitre lui-même. En l'absence de ce principe, le juge étatique aurait compétence et statuerait sur cette contestation. Cela mettrait donc en cause la volonté initiale des parties de soumettre l'affaire devant l'arbitre. De même, s'il est devant arbitre où la clause serait invoquée, l'arbitre semblerait difficile d'en statuer ; d'une part, parce que la clause compromissoire servant de fondement à sa compétence n'était pas en elle-même incontestablement bien fondé ; d'autre part, parce que si l'arbitre annulait la clause, il supprimerait le fondement de sa compétence. L'intégration du principe compétence-compétence est alors une issue efficace pour éviter l'intention malveillante de la part de l'une des parties de mettre un obstacle à la constitution du tribunal arbitral. Il s'agit d'une lutte contre les manoeuvres dilatoires^129(*).

Le principe de compétence-compétence se double d'un second effet^130(*) : l'effet positif et celui négatif. Positivement, il appartient à l'arbitre de se prononcer lui-même sur sa compétence lors d'une contestation. Tel est le cas où la contestation porte sur la nullité de la clause. Négativement, le juge étatique, doit se déclarer incompétent pour l'action en annulation d'une convention d'arbitrage. La juridiction étatique doit plus généralement s'abstenir de recevoir toute contestation relative à la compétence du tribunal arbitral, tant que ce dernier ne s'est pas prononcé lui-même sur cette question^131(*). Il faut noter également que l'arbitre n'est pas le seul à statuer sur sa compétence, mais il est le premier^132(*). Il y aura un contrôle du juge étatique notamment dans le cadre d'une instance en annulation de la sentence arbitrale pour la nullité d'une convention d'arbitrage. Dès lors le juge étatique n'est pas compétent pour statuer en premier sur une demande en annulation de la convention d'arbitrage^133(*).

En effet, selon l'article 1458 alinéa 1^er du nouveau Code de procédure civile, lorsque le tribunal arbitral est saisi, celui-ci est compétent sur les contestations relatives à la validité ou à l'efficacité de la convention d'arbitrage. Dans ce cas, l'incompétence judiciaire est absolue puisque le risque dilatoire est manifeste en raison de la saisine de l'arbitrage. Grâce à la compétence-compétence, l'arbitre aurait le pouvoir de statuer en premier sur l'efficacité de la convention d'arbitrage en matière de consommation. Dès lors que le professionnel a saisi le tribunal arbitral, le consommateur ne peut pas saisir le tribunal judiciaire pour connaître de l'affaire en cause. Grâce à la compétence-compétence, l'arbitre aurait le pouvoir de statuer en premier sur l'efficacité de la convention d'arbitrage en matière de consommation.

Toutefois, cette position ne semble pas satisfaire le consommateur qui entend contester la compétence de l'arbitrage. En effet, le coût de l'arbitrage, la dépense pour l'instance arbitrale notamment la nécessité de déplacement à l'étranger^134(*) sont, dans la plupart des cas, lourds pour le consommateur. C'est la raison pour laquelle, il convient de chercher des solutions souhaitables pour protéger le consommateur.

* ¹²² Jarrosson (Ch.), Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 22.

* ¹²³ Pour le compromis d'arbitrage, il semble que la question ne se pose pas de manière particulière. En effet, le compromis est valable en matière de consommation. La question du principe de compétence-compétence ainsi que la nullité manifeste de cette convention d'arbitrage relèvent de droit commun de la compétence-compétence.

* ¹²⁴ Cf. infra.

* ¹²⁵ Cass. Com., 9 avril 2002, Rev. arb. 2003.105 ; Cf. également Cass. Civ. 2^e, 4 avril 2002, Rev. arb. 2003.103.

* ¹²⁶ Pour les différences entre l'autonomie de la clause compromissoire et le principe de compétence-compétence, cf. Fouchard (Ph.), Gaillard (E.), Goldman (B.), Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, n°415 et s.

* ¹²⁷ En matière d'arbitrage interne, « le litige mettant en cause la validité de la clause compromissoire... doit être soumis aux juridictions de droit commun, seules compétentes pour en connaître », Cass. Com., 6 oct. 1953, Courtieu, JCP, 1954.II.8293, cité par Fouchard (Ph.), Gaillard (E.), Goldman (B.), Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, notes sous n°655.

* ¹²⁸ Colmar, 29 nov. 1968, Impex, JCP, 1970.II.16246, obs. Level (P.) et Oppetit (B.).

* ¹²⁹ Fouchard (Ph.), Gaillard (E.), Goldman (B.), Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, n° 682.

* ¹³⁰ Nougein (H.-J), Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004, n° 215.

* ¹³¹ Nougein (H.-J), Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004, n° 215.

* ¹³² Fouchard (Ph.), Gaillard (E.), Goldman (B.), Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, n°660. De même, la Cour de cassation a expressément retenu que « Attendu qu'il appartient à l'arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la convention d'arbitrage » : Cass. Civ. 1^re, 8 nov. 2005, Bull. civ. 2005 I n° 402 p. 336.

* ¹³³ CA Paris, 4 mai 1988, Rev. arb. 1988.657 (en matière du vice de consentement), note Fouchard.

* ¹³⁴ Selon l'article 1492 du nouveau Code de procédure civil, la définition de l'arbitrage international n'est pas appréciée en fonction des éléments juridiques, mais des éléments économiques. Il est important que l'opération, source du conflit, ne se dénoue pas économiquement dans un seul pays, peu importe le lieu du siège de l'arbitre. C'est la raison pour laquelle un arbitrage qui connaît d'une opération non économiquement internationale, est un arbitrage interne quel que soit le lieu de son établissement.