L'arbitrage et le contrat de consommation: Le point sur l'état du droit

§2. Les solutions proposées

En tenant compte de la divergence sur la nature de la sanction entre les articles 2061 du Code civil et L. 132-1 du Code de la consommation, il faut que ce problème soit tranché. Toutefois, dans l'état actuel du droit, il n'existe aucun texte qui traite directement le problème. En effet, cette divergence existe même depuis la transposition de la directive communautaire aux clauses abusives, c'est-à-dire entre l'article 2061 dans sa rédaction ancienne et l'article L. 132-1 du Code de la consommation. Dans son commentaire sur les clauses abusives en matière d'arbitrage, Philipe Fouchard s'est demandé si le législateur a eu, lors de la transposition de la directive européenne, conscience qu'il modifiait ainsi, dans le contrat de consommation, le régime de la nullité de la clause compromissoire en droit interne français^108(*).

La réforme de l'article 2061 ne met pas en cause l'interdiction de la clause compromissoire dans le contrat de consommation. Cette réforme aurait été une occasion permettant au législateur d'envisager la solution à une telle divergence. Malheureusement, il ne l'a pas faite.

On constate que des solutions sont proposées non seulement en faveur de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, mais également en faveur de celui 2061 du Code civil. Il paraît donc nécessaire d'envisager les deux thèses différentes.

A. En faveur de l'article L. 132-1 du Code de la consommation : un argument peu fondé

En effet, après la levée de la réserve de commercialité par la France pour l'application de la Convention de New York, le caractère commercial voit son importance diminuée de plus en plus. Cela a des incidences non seulement sur l'arbitrage international en ce qui concerne le domaine de la validité de la clause compromissoire, mais également sur celui interne, ce qui fait parfois échec à l'application de l'article 2061 du Code civil^109(*).

En disposant que « sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle », l'article 2061 permet aux dispositions législatives particulières d'y déroger. L'article L. 132-1 du Code de la consommation est-il l'une de ces dispositions particulières ?

Dans le cadre du règlement des conflits entres ces deux articles, une interprétation pourrait se faire pour justifier le recours à l'article L. 132-1 du Code de la consommation. Celui-ci pourrait interpréter comme une disposition particulière alors que l'article 2061 est considéré comme un texte général. Grâce à cette interprétation, le domaine de l'article L. 132-1 du Code de la consommation serait textuellement admissible^110(*). De même, la directive européenne aux clauses abusives tend à harmoniser le droit de l'arbitrage en matière de consommation des divers Etats membres. Certains pays membres de l'Union européenne admettent la validité de la clause compromissoire en matière de consommation. En transposant la directive, le législateur français semble admettre l'élargissement du domaine de l'arbitrage, dont en matière de consommation ; la clause compromissoire est valable tant qu'elle n'est pas abusive. De même, certains auteurs semblent admettre implicitement que la clause compromissoire en droit interne de consommation est régie par l'article L. 132-1^111(*). De plus, en 2005, la France a inséré les modes alternatifs de règlement des différends au rang des clauses potentiellement abusives énumérées non limitativement à l'annexe de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, tout en n'ayant ni modifié ni supprimé la stipulation concernant la clause compromissoire. Cela marquerait une intention, au moins tacite, du législateur d'assouplir l'interdiction de clause compromissoire en matière de consommation.

Mais, cela ne semble pas suffisamment contraignant. En effet, lors des travaux parlementaires sur la réforme de l'article 2061 du Code civil, la proposition d'exclure du domaine de la clause compromissoire est faite pour le cas des litiges de consommation et ceux du travail^112(*). Le législateur n'aurait pas eu conscience d'admettre la validité de la clause compromissoire en matière de consommation. Cet argument ne semble pas convaincant puisqu'en domaine de consommation, il n'y a, en droit français, aucune juridiction arbitrale qui est couverte par une disposition légale^113(*).

B. En faveur de l'article 2061 du Code civil : un argument à approuver

La nuance entre l'article 2061 du Code civil et l'article L. 132-1 du Code de la consommation est importante. Une clause compromissoire serait, sous l'empire du second, valable dans les contrats de consommation à condition qu'elle ne soit pas abusive. En effet, la répression de la clause compromissoire par l'article 2061 demeure même après la réforme de celui-ci par la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques. L'article L. 132-1 du Code de la consommation rend donc inutile la protection par l'article 2061^114(*) du Code civil. La transposition de la directive européenne a été critiquée ; elle constitue un « paradoxe insupportable^115(*) ».

La plupart de la doctrine se tient à dénoncer le recours à l'application de l'article L. 132-1 du Code de la consommation. En effet, la justification du recours à cet article peut se faire même avant la réforme de l'article 2061 du Code civil^116(*). Pour Monsieur le professeur Charles Jarrosson^117(*), l'article L. 132-1 du Code de la consommation n'est pas considéré comme une disposition particulière de l'article 2061 du Code de la consommation. Cela correspond à l'esprit de la réforme. Il écrit qu'il « vaut mieux laisser à côté l'article L. 132-1 du Code de la consommation, car il ne réussit pas à se frayer une place utile, c'est-à-dire à s'appliquer de façon cohérente au regard de l'esprit du nouvel article 2061 ».

En effet, l'article L. 132-1 du Code de la consommation est le fruit de la transposition de la directive communautaire de 1993 qui est destinée à protéger des consommateurs contre une clause compromissoire abusive dans le cadre de l'Union européenne. En effet, dans le visa de la directive européenne, on a expressément constaté que « en l'état actuel des législations nationales, seule une harmonisation partielle est envisageable; que, notamment, seules les clauses contractuelles n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle font l'objet de la présente directive; qu'il importe de laisser la possibilité aux États membres, dans le respect du traité, d'assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur au moyen de dispositions nationales plus strictes que celles de la présente directive ». Ladite directive est donc une disposition conciliatrice entre les diverses législations nationales dont certaines admettent le recours à la clause compromissoire en matière de contrat interne de consommation. Quant à l'article 2061 du Code civil, il est une disposition purement française. Il rend plus efficace l'interdiction de la clause compromissoire en matière de consommation. Le régime de l'article 2061 mérite d'être approuvé. De même, l'article 8 de la directive permet aux Etat membres de prendre une position plus stricte afin de protéger le consommateur. Il dispose que les États membres peuvent adopter ou maintenir, dans le domaine régi par la présente directive, des dispositions plus strictes, compatibles avec le traité, pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur. Dès lors, on ne doit pas considérer comme une dérogation à l'article 2061 du Code civil, l'article L. 132-1 du Code de la consommation^118(*). L'article 2061 du Code civil primera l'article L. 132-1 du Code de la consommation^119(*). La clause compromissoire en matière de consommation sera nulle^120(*), cette nullité étant relative^121(*).

* ¹⁰⁸ Fouchard (Ph.), Clauses abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147, n°2.

* ¹⁰⁹ Jarrosson (Ch.) note sous CA Paris, 7 déc. 1994, Rev. arb. 1996.67.

* ¹¹⁰ En ce sens, cf. Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317.

* ¹¹¹ Mousseron (P.), Raynard (J.), Seube (J.-B.), Technique contractuelle, Francis Lefebvre, 3^e édition 2005, n°1648.

* ¹¹² Cf. La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397.

* ¹¹³ En ce sens, Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la consommation, Petites affiches, mai 2002 n°104, p. 46.

* ¹¹⁴ Loquin (E.), Arbitrage. - Compromis et clause compromissoire, J.-Cl. procédure civile, Fasc. 1020.

* ¹¹⁵ Loquin (E.), Arbitrage. - Compromis et clause compromissoire, J.-Cl. procédure civile, Fasc. 1020.

* ¹¹⁶ Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317.

* ¹¹⁷ Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317.

* ¹¹⁸ Nougein (H.-J), Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004, n°18.

* ¹¹⁹ Cf. not. Rivier (M.-Cl.), Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435 : « considérer que la clause compromissoire doit, aujourd'hui encore, être considérée comme nulle dans les contrats de consommation est, selon nous, non seulement juridiquement correct, mais aussi opportun ». V. aussi, Gallmeister (I.), De la validité de la clause compromissoire contenue dans un acte mixte, Petites affiches, 29 oct. 2004 n° 27, p. 12.

* ¹²⁰ V. aussi, Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la consommation, Petites affiches, mai 2002 n°104, p. 46 : « ... la clause compromissoire est aujourd'hui nulle dans les contrats qui ne sont pas conclus dans un cadre professionnel, c'est-à-dire dans le contrat de consommation ». 

* ¹²¹ V. supra.