L'arbitrage et le contrat de consommation: Le point sur l'état du droit

Chapitre II : L'application de l'interdiction de la clause compromissoire en matière de consommation

Le recours à l'arbitrage en matière de consommation par le biais d'une clause compromissoire est flagrant. L'état du droit concernant la sanction de la clause compromissoire en la matière n'est pas encore réglé par une disposition légale (Section I). Le problème se pose ensuite à propos de l'application du principe de compétence-compétence. Le juge étatique peut-il connaître des litiges portant sur la nullité d'une clause compromissoire en matière de consommation ? La nullité de l'article 2061 du Code civil est-elle une nullité manifeste permettant de déroger au principe de compétence-compétence ? (Section II).

Section I : La nature de la sanction : une nuance entre l'article 2061 du Code civil et l'article L. 132-1 du Code de la consommation

L'article 2061 du Code civil prohibe la clause compromissoire en matière de consommation. Mais il existe une ambiguïté^81(*) en raison de la présence de l'article L. 132-1 du Code de la consommation qui sanctionne une clause imposant au consommateur de saisir exclusivement l'arbitre qui n'est pas couvert pas une disposition légale. Il paraît donc évident que la sanction de l'article 2061 du Code civil et celle édictée par l'article L. 132-1 du Code de la consommation soient différentes. L'un interdit la clause en la matière, alors que l'autre en admettrait, sauf le cas où celle-ci présente le caractère abusif. La question devrait être tranchée.

On envisagera donc la différence entre l'article 2061 du Code civil et celui de l'article L. 132-1 du Code de consommation (§1) avant de traiter des solutions proposées (§2).

§1. L'exposé du problème

L'objet principal de la différence entre ces deux articles porte sur la nature même de la sanction (A) ainsi que les conséquences en découlant (B).

A. L'objet de la différence : la nature de la sanction

Le régime de l'article 2061 du Code civil est différent de celui édicté par la loi du 1^er février 1995 relative aux clauses abusives^82(*). L'article 2061 édicte la nullité de la clause compromissoire en matière de consommation, alors que l'article L. 132-1 du Code de la consommation ne réprime que la clause compromissoire abusive. L'alinéa 3 q de l'article L. 132-1 est déjà considéré comme une disposition surprenante qui remet en cause les dispositions de l'article 2061 du Code civil, et ce même avant la réforme de la clause compromissoire^83(*).

1. L'article 2061 du Code civil : La nullité de la clause compromissoire

L'article 2061 du Code civil ne traite pas les conséquences de l'insertion d'une clause compromissoire dans le domaine où elle est interdite. Cela entraîne une discussion en la matière^84(*). Il est évident que pour la majorité de la doctrine, le non respect de cet article 2061 est sanctionné par la nullité de l'acte, l'article 2061 dudit Code restant dans la logique classique validité-nullité, l'interprétation a contrario de l'article 2061 du Code civil énonçant le principe de validité permet d'en déduire que la sanction envisagée est la nullité^85(*).

La question se pose donc de savoir si cette nullité est absolue ou relative.

La jurisprudence était en faveur de la nullité absolue. Sous l'empire de l'ancien article 2061 du Code civil, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation avait jugé que de la combinaison des articles 2061 du Code civil et 631 du Code de commerce, il résulte qu'une clause compromissoire incluse dans un contrat commercial pour une partie et civil pour une autre partie est nulle à l'égard de chacune d'elles. La Cour a cassé la décision du juge du fond qui avait énoncé que la nullité avait un caractère relatif et serait couverte par la renonciation implicite de la partie non commerçante à se prévaloir de ce vice^86(*). Les deux parties pouvaient donc invoquer la nullité de la clause compromissoire.

Cette position a été critiquée^87(*). En effet, l'interdiction de la clause compromissoire est destinée notamment à protéger une partie présumée faible. Il est donc souhaitable que la nullité de la clause ne puisse être invoquée que par la partie qui n'exerçait pas une activité professionnelle^88(*). C'est la raison pour laquelle la jurisprudence a opéré un revirement jurisprudentiel admettant le caractère relatif de la nullité^89(*). Cet état du droit mérite d'être confirmé^90(*). Il appartient au seul consommateur de pouvoir invoquer la nullité de la clause. C'est la raison pour laquelle il est possible que le consommateur renonce à se prévaloir de la nullité, tout en participant à l'instance arbitrale.

2. L'article L. 132-1 du Code de la consommation : la clause compromissoire abusive sera réputée non écrite

La nouvelle loi (l'article L. 132-1, alinéa 3 q du Code de la consommation) semble très en retrait par rapport au droit positif français antérieur^91(*). En effet, l'article L. 132-1 ne réprime la clause compromissoire que dans le cas où celle-ci est abusive, ce qui nécessite donc de vérifier si les dispositions spéciales du droit de la consommation ne prohibent pas la clause compromissoire^92(*). Il s'agit notamment du cas où celle-ci impose au consommateur de saisir exclusivement le tribunal arbitral qui n'est pas couvert par les dispositions légales^93(*). La clause compromissoire qui est abusive est réputée non écrite, une sanction plus souple que celle de l'article 2061 du Code civil. Cette disposition du Code de la consommation fait perdre à la nullité de la clause son caractère inéluctable^94(*). Cela signifie que la nullité de la clause compromissoire insérée dans le contrat de consommation n'est plus automatique^95(*). Philipe Fouchard a écrit que « selon la nouvelle loi, dans les contrats de consommation, la nullité de la clause compromissoire devient facultative et relative^96(*) ». Dans ce cas, il s'agit d'une appréciation au cas par cas, ce qui rend donc inutile la protection par l'article 2061 du Code civil. L'insertion d'une clause compromissoire au rang des clauses abusives est donc critiquée par la plupart des doctrines^97(*). Cela aurait une incidence majeure sur le droit du consommateur de saisir directement le juge étatique au détriment du principe de compétence-compétence^98(*).

A cette occasion, il paraît important de constater également que le domaine de l'article L. 132-1 est étendu, depuis 2005, aux autres modes alternatifs du règlement de différend^99(*). Les clauses de conciliation et de médiation dans les contrats de consommation ne sont abusives que si elles interdisent, en cas d'échec, de saisir le juge d'Etat^100(*).

B. La conséquence tenant aux sanctions

La sanction de l'article 2061 paraît plus sévère que celle de l'article L. 132-1 qui est plus souple^101(*). Toutefois, le premier présente plus d'avantages pour le consommateur. Dans le cadre du second, le consommateur rencontre des difficultés dans l'hypothèse où il entend attaquer une clause compromissoire.

1. L'article 2061 du Code civil : une facilité pour le consommateur

L'article 2061 du Code civil n'implique pas d'autres éléments que l'insertion de la clause compromissoire dans le contrat de consommation. Dès lors que l'opération en cause est exactement conclue dans le cadre professionnel de l'une des parties et pour le besoin personnel ou familial, c'est-à-dire dans le cadre d'un contrat de consommation, les éléments de la demande d'annulation de la clause compromissoire paraissent donc remplis. Une précision est à apporter pour déterminer le moment de l'appréciation de la validité de la clause compromissoire. En principe, il s'agit du moment de la conclusion de l'acte où l'on apprécie l'activité professionnelle des deux parties. C'est à ce moment là que l'on peut constater la position faible ou forte des deux protagonistes. Néanmoins, il peut y avoir des cas où la situation initiale des deux parties est modifiée. La question qui se pose est de savoir si dans le cas où un consommateur, une partie à un contrat contenant une clause compromissoire devient, entre temps, un professionnel et que l'exécution dudit contrat devient liée à cette activité professionnelle, cela a-t-il une incidence sur le sort de la clause compromissoire ? Une partie de la doctrine constate le caractère délicat de cette situation, tout en proposant une appréciation in concreto selon laquelle la jurisprudence devrait interpréter in favorem la clause et la validité^102(*). Toutefois, il est déjà jugé à propos de l'acte mixte que c'est au moment où le contrat ainsi que la clause compromissoire sont conclus et non au moment de la naissance de litige et de l'instance arbitrale^103(*). On attend la jurisprudence en matière de consommation.

En bref, la prohibition de la clause compromissoire édictée par l'article 2061 du Code de consommation est automatiquement sanctionnée par la nullité de la clause^104(*).

2. L'article L. 132-1 du Code de la consommation : une difficulté à la charge du consommateur

Par opposition à l'article 2061 du Code civil qui invalide l'insertion de la clause compromissoire dans le contrat interne de consommation, l'article L. 132-1 du Code de la consommation apporte toutefois certaines restrictions pour la mise en oeuvre par le consommateur.

Avec l'article L. 132-1 du Code de la consommation, pour que le consommateur puisse invoquer la nullité de la clause compromissoire, il faut que la clause ait le caractère abusif (a). L'arbitrage en cause doit être celui non couvert par une disposition légale (b)

a. La preuve sur le caractère abusif

Comme l'on a vu précédemment, selon l'article L. 132-1 du Code de la consommation, la clause compromissoire n'est pas automatiquement sanctionnée. Il faut que la preuve de caractère abusif de la clause soit apportée puisqu'en effet, les clauses énumérées dans l'annexe dudit article ne sont qu'indicatives. Les clauses listées ne sont que suspectées et non condamnées et bénéficient d'ailleurs d'une « présomption d'innocence »^105(*). Cela est expressément prévu à l'article L. 132-1 alinéa 3 selon lequel « une annexe au présent code comprend une liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent être regardées comme abusives si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa. En cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause, le demandeur n'est pas dispensé d'apporter la preuve du caractère abusif de cette clause ». La clause compromissoire n'est qu'une des clauses potentiellement abusives. Le consommateur, sur lequel repose la charge de la preuve, doit prouver que la clause compromissoire a pour objet ou pour effet de créer, à son détriment, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat en question. Il faudrait que le juge apprécie la validité de la clause in concreto, par référence aux circonstances de la conclusion du contrat et à l'ensemble des clauses de celui-ci^106(*).

b. La difficulté dans l'appréciation sur l'arbitrage couvert par des dispositions légales

Il faut noter également que la clause compromissoire peut être qualifiée d'abusive dès lors qu'elle a pour objet ou pour effet de supprimer ou d'entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales. Il faut que la clause ne donne point un choix au consommateur de saisir une autre juridiction que l'arbitrage. La difficulté surgit concernant l'application de cette disposition. De plus, il paraît difficile de déterminer si un arbitrage est couvert ou non par des dispositions légales. Mais, il semble qu'aucun arbitrage n'est couvert par une disposition légale. Faute de texte légal, il fait donc l'objet d'une appréciation au cas par cas. Il appartient au juge d'exercer son pouvoir souverain de statuer si une clause compromissoire est abusive ou non^107(*).

* ⁸¹ Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397.

* ⁸² Rivier (M.-Cl.), Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435.

* ⁸³ Loquin (E.), Arbitrage. - Compromis et clause compromissoire, J.-Cl. procédure civile, Fasc. 1020.

* ⁸⁴ Certains auteurs n'indiquent pas clairement la nature de la sanction de la clause compromissoire en droit interne, mais utilisent d'autres termes comme « l'anéantissement de la clause compromissoire par application de l'article 2061 du Code civil » ou la clause compromissoire demeure « en effet prohibée » en droit interne. Cf. not. Boucobza (X), Rev. arb. 2005.125, n°9.

* ⁸⁵ Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 13. V. aussi Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la consommation, Petites affiches, mai 2002 n°104, p. 46.

* ⁸⁶ Cass. Civ., 5 mai 1982, Bull. civ. II, n° 69; Cass. Com. 11 oct. 1971, D. 1972. 688, note Grivart de Kerstrat. Pour plus de décisions, cf. Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397, n°24.

* ⁸⁷ Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397, n° 24 et 25 ; Jarrosson (Ch.), note sous CA Paris, 7 déc. 1994, Rev. arb. 1996.67. V. aussi, Nougein (H.-J), Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004, n°16 : les auteurs ont écrit que « Cette solution (nullité absolue) doit sans doute être abandonnée : la nullité, qui vise à protéger les intérêts privés du contractant non professionnel, doit être considéré comme relative, et ne peut donc être soulevée que par le contractant pour qui le contrat ne se rattache pas à une activité professionnelle ».

* ⁸⁸ Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397, n° 25. V. aussi, Catala (P.), Arbitrage et patrimoine familial, Rev. arb. 1994.279, cité par Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317, n°20.

* ⁸⁹ Cf. CA Paris, 12, nov. 1998, Rev. arb. 1999.374, note Jarrosson (Ch.).

* ⁹⁰ Cf. aussi, Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317, n°20.

* ⁹¹ Fouchard (Ph.), Clauses abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147, n°2.

* ⁹² Boucobza (X.), Rev. arb. 2005.125, n° 10.

* ⁹³ Toutefois, si le consommateur dispose d'un choix entre l'instance arbitrale et l'instance judiciaire, la clause permettant le choix ne serait pas abusive. Philippe Fouchard a retenu que « En revanche, la clause qui permettrait au consommateur, le litige né, de choisir soit la voie arbitrale, soit la voie judiciaire, ne devrait pas être présumé abusive » in Fouchard (Ph.), Clauses abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147, n° 2.

* ⁹⁴ En ce sens, Loquin (E.), Arbitrage. - Compromis et clause compromissoire, J.-Cl. procédure civile, Fasc. 1020, n° 86.

* ⁹⁵ Prise à la lettre, cette disposition semble indiquer que les clauses compromissoires dans les contrats de consommation ne sont pas systématiquement nulles, mais qu'elles ne le sont que si elles sont abusives ; in Nougein (H.-J), Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004, n° 18.

* ⁹⁶ Fouchard (Ph.), Clauses abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147, n° 2.

* ⁹⁷ Cf. notamment commentaire critique, Rivier (M.-Cl.), Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435.

* ⁹⁸ V. infra.

* ⁹⁹ Bollée (S.), Clause abusive et modes alternatifs de règlement des litiges (l'article 6 de la loi n°2005-67 du 28 jan. 2005), Rev. arb. 2005.225. Pour la médiation et contentieux de la consommation, cf. Cadiet (L.), Clay (Th.) et Jeuland (E.), Médiation et arbitrage, Alternative dispute resolution, Alternative à la justice ou justice alternative ? Perspectives comparatives, Litec 2005, p. 69 et s.

* ¹⁰⁰ Cass. Civ 1^re, 1 févr. 2005, Juris-Data n°2005-026740 ; JCP G 2005, I, 141, n° 8 à 14, obs. Sauphanor-Brouillaud (S.)

* ¹⁰¹ Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397.

* ¹⁰² Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 15. M. le Professeur Jarrosson se fonde sur le caractère non absolu de la règle de l'appréciation de la validité de l'obligation au moment de sa date de naissance.

* ¹⁰³ Cass. Com., 5 oct. 1999, R.T.D. Com. 2000, p.127, obs. Champaud et Danet, cité par Rivier (M.-Cl.), Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435.

* ¹⁰⁴ Train (F.-X), Compte rendu du colloque international de Nice : « L'arbitrage commercial et l'espace judiciaire européen » (20 et 21 jan. 2005), Rev. arb. 2005.221.

* ¹⁰⁵ Boucobza, Rev. arb. 2005.125, n°10.

* ¹⁰⁶ Rivier (M.-Cl.), Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435.

* ¹⁰⁷ Jarrosson (Ch.), note sous CA Paris, 7 déc. 1994, Rev. arb. 1996.67.