L'arbitrage et le contrat de consommation: Le point sur l'état du droit

§2. Le fondement légal

L'interdiction de la clause compromissoire dans le contrat de consommation est également consacrée par les textes légaux. Le Code civil interdisait de principe, sauf des cas autorisés par la loi, la clause compromissoire, y compris celle en droit de la consommation. Ensuite, la réglementation du droit de la consommation réprime la convention d'arbitrage qui est abusive. Le maintien de l'interdiction se concrétise enfin par la nouvelle rédaction de l'article 2061 du Code civil qui élargit le domaine de la validité de la clause compromissoire, mais sans incidence sur l'interdiction de la clause compromissoire en matière de consommation.

On envisagera donc de manière rapide les dispositions légales interdisant la clause compromissoire en matière de consommation, et ce uniquement dans le cas où la clause est entrée dans le champ de l'interdiction, toute en excluant les questions liées à la nature de la sanction, faisant l'objet de la Section I du Chapitre II de la présente Partie.

A. L'ancien article 2061 du Code civil : le contrat de consommation et l'interdiction de principe de la clause compromissoire

Suite à l'interprétation erronée de l'arrêt Prunier, le législateur avait interdit la clause compromissoire dans tous les domaines. Ensuite en 1925, afin d'harmoniser le droit français de l'arbitrage avec le droit international, la France a admis la validité de la clause compromissoire en matière commerciale. C'est à partir de 1972 que le Code civil français a constaté l'interdiction de principe de la clause compromissoire, sauf le cas autorisé par la loi, à savoir, en matière commerciale.

L'article 2061 du Code civil disposait que « la clause compromissoire est nulle s'il n'est disposé autrement par la loi ». Le principe était donc la nullité de la clause. En effet, celle-ci n'était autorisée que pour des actes de commerce. On constate alors que la validité de la clause compromissoire dépendait de la nature de l'acte juridique en cause. Il était nécessaire que la distinction entre les actes civils et les actes de commerce soit effectuée. La clause était donc interdite pour des actes mixtes ou des actes civils. Par conséquent, la Cour de cassation annule la clause compromissoire qui figure dans un acte mixte, ce qui correspond à l'hypothèse du contrat de consommation^53(*).

B. L'article L. 132-1 du Code de la consommation : la clause compromissoire et les clauses abusives

Etant un résultat de la transposition de la Directive européenne du directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, l'alinéa q a été ajouté à l'annexe de l'article L. 132-1 du Code de consommation qui réprime les clauses abusives insérant dans les actes conclus entre un professionnel et un non professionnel ou le consommateur. Selon cet article, « dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». L'annexe q. de cet article vise donc le cas de la clause compromissoire de l'article 1442^54(*) qui peut être abusive. Il dispose, en effet, que « les clauses ayant pour objet ou pour effet :... q) de supprimer ou d'entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des différends^55(*), en limitant indûment les moyens de preuves à la disposition du consommateur ou en imposant à celui-ci une charge de preuve qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir normalement à une autre partie au contrat ».

La directive est donc destinée à concilier des positions différentes de la législation des Etats membres sur la question de l'arbitrage interne et le contrat de consommation, certains États admettant le recours à l'arbitrage par la clause compromissoire en la matière. La clause compromissoire est donc interdite dès lors qu'elle paraît abusive au détriment du consommateur. Il s'agit donc d'une préoccupation de l'Union européenne sur la dangerosité de la clause compromissoire pour les consommateurs. On constate ensuite que des modes alternatifs de règlements de différends peuvent être qualifiés également comme abusifs. Il s'agit de la réforme récente de l'annexe de l'article L. 132-1 du Code de la consommation en se conformant à une directive européenne^56(*).

L'instauration de l'annexe q de l'article L. 132-1 du Code de la consommation a entraîné une divergence avec l'article 2061 du Code civil sur le régime de la sanction de la clause compromissoire en la matière, et ce, même après la réforme de l'article 2061 du Code civil^57(*).

C. La nouvelle rédaction de l'article 2061 du Code civil : le contrat de consommation et l'admission de principe de la clause compromissoire

L'interdiction de principe de la clause compromissoire par l'interprétation de l'arrêt Prunier par la jurisprudence ultérieure et sous l'empire de l'ancien article 2061 a été critiquée. Monsieur le professeur Charles Jarrosson a souligné qu'il s'agissait d'une interprétation erronée^58(*). Des propositions doctrinales de réforme de l'article 2061 du Code civil ont été déjà faites avant la réforme de l'article 2061 du Code civil par la loi NRE^59(*).

La réforme de l'article 2061 du Code civil était alors une réforme très attendue^60(*). Il s'agit de la restitution au droit français de l'arbitrage un équilibre perdu depuis le milieu du XIX^e siècle^61(*). Elle entraîne l'élargissement du domaine de validité de la clause compromissoire notamment en matière civile à condition que l'acte soit conclu en raison d'une activité professionnelle.

L'article 2061 dispose actuellement que « sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle ». En élargissant son domaine de validité aux actes de commerce et relations entre associés d'une société commerciale, la clause compromissoire est autorisée dans tous les contrats relatifs aux activités des artisans, des membres des professions libérales, des agriculteurs^62(*). La plupart des auteurs proposaient que la disposition de l'article 126 de la loi NRE modifiant l'article 2061 soit d'application immédiate en raison de sa nature mi-processuelle^63(*). Cette position a été confirmée par les décisions judiciaires^64(*). Malgré une résistance^65(*), la Cour de cassation, par son arrêt du 22 novembre 2005^66(*), décidé que l'article 2061 serait rétroactif.

En effet, le contrat de consommation est conclu par une partie qui agit dans le cadre professionnel et l'autre qui ne l'est pas. Le fait que l'une des parties agit en raison de son activité professionnelle suffit-il d'admettre la validité de la clause compromissoire ?

En mettant l'accent sur la notion de « l'activité professionnelle », la réforme de l'article 2061 du Code civil implique qu'il faut repenser la distinction entre l'acte civil et celui commercial^67(*). L'importance consiste désormais à effectuer la distinction entre l'activité qui est professionnelle et celle non professionnelle ou de consommation (a). La question se pose ensuite de savoir si la notion « d'activité professionnelle » de l'article 2061 implique qu'il soit réciproque dans les relations entre les deux parties. Cela permet de savoir si la clause compromissoire est valable ou non dans le contrat de consommation où l'activité professionnelle n'est que pour l'une des parties (b).

1. L'exigence de la distinction entre l'activité professionnelle et celle non professionnelle

L'arbitrage interne n'était pas admis pour les actes civils ou mixtes. La distinction acte civil - acte commercial paraissait donc nécessaire. Toutefois, la pertinence de cette distinction diminue de plus en plus^68(*). La loi NRE apporte une réflexion sur la distinction, non plus civile et commerciale^69(*), mais sur l'activité professionnelle ou non. Cela exclut toutefois l'activité salariée dans laquelle la clause compromissoire reste prohibée^70(*) par l'article L. 511-1 du Code de travail.

La réforme n'a pas donné une définition de la notion d'activité professionnelle ; celle-ci étant appréciée par le juge. Elle a le caractère habituel et son but est de procurer des ressources à son auteur^71(*). L'activité professionnelle suppose donc à la fois l'habitude (l'activité exercée se définissant par un ensemble de pratiques récurrentes, par lesquelles se manifeste un comportement) et l'information, la connaissance, impliquant la compétence, qui résulte de l'exercice de cette activité professionnelle^72(*). Dès lors, le domaine de la validité de la clause compromissoire dépend désormais du critère objectif, ce qui conduit à écarter la question du statut des cocontractants^73(*). En effet, il s'agit d'un objectif se trouvant déjà dans l'arrêt Prunier. A aucun moment, cet arrêt ne proposait de distinguer selon la nature - civile ou commerciale - du contrat^74(*).

De même la question ne se poserait pas à propos des professionnels, mais de spécialités différentes. En effet, la clause compromissoire est une clause processuelle présentant un caractère « neutre »^75(*). Elle est conclue par la volonté des parties qui agissent dans le cadre de leur profession et qui acceptent donc l'arbitrage.

La définition de l'activité professionnelle semble être donnée ci-dessus. Une question s'est posée ensuite de savoir si le contrat de consommation est tombé ou non sous le coup de l'article 2061 du Code civil dans sa nouvelle rédaction. Il s'agit de savoir si l'activité professionnelle énoncée par ledit article implique la réciprocité.

2. L'activité professionnelle implique-t-elle la réciprocité ?

L'activité professionnelle est un élément essentiel permettant de déterminer le sort d'une clause compromissoire. En observant les termes de l'article 2061 du Code civil, un doute surgit à propos de l'étendue de la notion de l'activité professionnelle. Il est exact que la clause compromissoire ne sera pas valable dès qu'aucune des parties n'agit pas dans le cadre d'une activité professionnelle. De même, la clause sera valable si les deux des parties agissent dans le cadre de leur activité professionnelle.

Le problème se pose lorsque seule l'une des parties agit en raison de son activité professionnelle, alors que l'autre non. Il s'agit notamment du cas du contrat de consommation. En effet, tous les contrats de consommation sont « conclus à raison d'une activité professionnelle » puisque la définition du droit de la consommation repose sur la présence d'au moins une personne agissant à des fins professionnelles^76(*). La protection de la partie présumée faible est l'une des préoccupations de la restriction du domaine de la validité de la clause compromissoire par l'article 2061 tant dans sa rédaction ancienne que nouvelle^77(*). Dans ce cas, l'admission de la validité de la clause compromissoire serait donc contraire à l'esprit du texte. L'activité professionnelle au sens dudit article impliquerait donc la réciprocité^78(*). Pour que celle-ci soit valable, il est nécessaire qu'il y ait non pas une, mais deux activités professionnelles^79(*).

Dès lors, malgré l'élargissement du domaine où la clause compromissoire est admise, celle-ci reste prohibée dans les contrats de consommation et les contrats de travail^80(*).

* ⁵³ Cass. Civ., 20 juin 1957, JCP 1958, II, 10773, note Motulsky (H.), cité par Bureau (Hélène), Droit de la consommation transfrontière, Préf. de Calais-Auloy (J.), Litec, n° 42, Bibliothèque de droit de l'entreprise, p. 29.

* ⁵⁴ Fouchard (Ph.), Clauses abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147.

* ⁵⁵ En effet, la clause compromissoire sert de modèle aux clauses de conciliation ou de médiation par exemple, car elle est dotée d'une efficacité différente de celle de droit commun : Clay (Th.), Nouvelles perspectives en matière d'arbitrage - Ouverture, Dr. & patr. , mai 2002.40. V. aussi, Clay (Th.), L'arbitre : un modèle pour les tiers intervenant dans le règlement d'un différend ? in L'arbitrage permis les modes de règlement des différends, colloque de l'université Lumière Lyon 2, 18 nov. 2005, sous la direction de Rivier (M.-Cl.), à paraître. Pour une règle plus générale : Jeammaud (A.), La règle de droit comme modèle, D. chronique, 1990.199.

* ⁵⁶ Cf. Cadiet (L.), Amrani-Mekki (S.), Clay (Th.), Jeuland (E.), Serinet (Y.-M.), Chronique de Droit judiciaire privé, JCP G 2005, I 183, p. 2053.

* ⁵⁷ V. infra

* ⁵⁸ Jarrosson (Ch.), Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 5.

* ⁵⁹ Cf. not. La clause compromissoire (C. civ., art.2061), Rev. arb. 1992.259 spéc. p. 274s.

* ⁶⁰ Pour le besoin de la réforme, cf. not. Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397, n° 5 et s.

* ⁶¹ Jarrosson (Ch.), Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317.

* ⁶² Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397.

* ⁶³ Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317, n°23.

* ⁶⁴ Pour ces décisions, cf. Bureau (D.), note sous CA Paris, 9 déc. 2003, Rev. arb. 2004.641, n°1. V. aussi CA Orléans, 18 mars 2004, Rev. arb. 2004.391, note Bureau (D.).

* ⁶⁵ La septième Chambre A de la Cour d'appel de Paris a écarté l'application immédiate de l'article 2061 dans sa rédaction nouvelle. Dans son arrêt du 9 décembre 2003 (CA Paris, 9 déc. 2003, Rev. arb. 2004.641, note Bureau (D.)), la Cour d'appel de Paris a prononcé que « cet article (2061 du Code civil) ne constitue pas une règle procédurale, car il concerne la validité de la clause compromissoire, c'est-à-dire le fond de la disposition contractuelle, et non celle de sa mise en oeuvre ».

* ⁶⁶ Cass. Civ 1^re, 22 nov. 2005, D. jur. 2006.277, note Le Bars (Th.) et Callé (P.).

* ⁶⁷ Gallmeister (I.), De la validité de la clause compromissoire contenue dans un acte mixte, Petites affiches, 29 oct. 2004 n° 27, p. 12. De même Monsieur le Professeur Thomas Clay a retenu que « ... le législateur utilise le droit de l'arbitrage pour ériger la nouvelle répartition destinées à remplacer progressivement celle du droit civil et du droit commercial » : Clay (Th.), Nouvelles perspectives en matière d'arbitrage - Ouverture, Dr. & patr. mai 2002.40.

* ⁶⁸ Il en va de même en matière internationale, c'est la notion même de commercialité qui perd, en matière internationale, une grande partie de son intérêt : cf. Fouchard (Ph.), L'arbitrage commercial international, notion, J.-Cl. Droit international, Fasc. 585-2 ou Procédure civile, Fasc. 1052 ; De même, après la levée de la réserve de commercialité concernant l'application de la Convention de New York, Philippe Fouchard posait une question de savoir si le régime de la clause compromissoire ne devrait pas, désormais, varier selon qu'elle est insérée ou non dans un contrat passé entre des professionnels. V. La levée par la France de sa réserve de commercialité pour l'application de la convention de New York, Rev. arb. 1990.571.

* ⁶⁹ Madame le professeur Marie-Claire Rivier a retenu expressément que « la distinction entre acte civil et acte commercial est abandonné au profit de la distinction plus moderne entre professionnel et non professionnel », in La réforme de la clause compromissoire, Petites Affiches, 02 octobre 2003 n°197, p. 26.

* ⁷⁰ Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317. n°12, Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397.

* ⁷¹ Cf. Vocabulaire juridique Capitant, sous dir. De G. Cornu, v° Profession, cité par Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397, n° 18.

* ⁷² Rivier (M.-Cl.), La réforme de la clause compromissoire, Petites Affiches, 02 octobre 2003 n°197, p. 26.

* ⁷³ Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397, n° 17.

* ⁷⁴ Fouchard (Ph.), La levée par la France de sa réserve de commercialité pour l'application de la convention de New York, Rev. arb. 1990.571.

* ⁷⁵ Rivier (M.-Cl.), La réforme de la clause compromissoire, Petites Affiches, 02 octobre 2003 n°197, p. 26.

* ⁷⁶ Clay (Th.), note sous Cass. Soc., 9 oct. 2001, Rev. arb. , 2001.348, n°24.

* ⁷⁷ L'esprit du texte (l'article 2061 du Code civil) vise à empêcher qu'une partie faible se fasse imposer une clause compromissoire par son cocontractant. En ce sens v. Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 17. De même pour Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la consommation, Petites affiches, mai 2002 n°104, p. 46.

* ⁷⁸ Seuls les contrats dans lesquels une des parties au moins n'a pas agi pour les besoins de son activité professionnelle ne peuvent donc, aux termes de la règle générale de l'article 2061, inclure une clause compromissoire. Ce sont les contrats de consommation ; cf. Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397, n° 22. De même, l'exigence (activité professionnelle) posée doit être conçue comme bilatérale : le contrat doit être conclu à raison d'une activité professionnelle pour les deux parties. L'intention du législateur étant de protéger les contractants en situations de faiblesse, la clause ne peut être insérée dans un contrat qui « professionnel » pour l'un, et pas pour l'autre. Cf. Rivier (M.-Cl.), La réforme de la clause compromissoire, Petites Affiches, 02 octobre 2003 n°197, p. 26.

* ⁷⁹ Clay (Th.), note sous Cass. Soc., 9 oct. 2001, Rev. arb. , 2001.347, n°24.

* ⁸⁰ Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397.