Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

Chapitre 2 :Lestechniques contractuelles nécessaires dans la prise de contrôle de la société cible

Dans son processus de constitution, la holding de reprise est amenée à faire en sorte que les relations entre elle et sa cible soient de bons augures. Raison pour laquelle il sera nécessaire pour elle d'avoir des liens contractuels solides pour ainsi, garantir une sécurité juridique dans l'acquisition du contrôle de la cible (S1), mais aussi des engagements extrastatutaires dans la continuité avec les associés et les dirigeants (S2).

Section 1- La cession de contrôle comme technique de prise de pouvoir de la holding

La cession de contrôle est une notion (P1) peu facile à cerner,elle tourne essentiellement au tour de cession des titres sociaux (P2) entre anciens et nouveaux associés ou actionnaires.

Paragraphe 1 : Notion de cession de contrôle

Deux principaux moyens juridiques sont le plus souvent utilisés pour céder une entreprise exploitée sous forme sociétaire : la cession de fonds de commerce ou la cession de contrôle qui consiste dans la cession de la majorité des titres sociaux.

Notre étude se limitera à la cession de contrôle qui, à la différence de la cession du fonds de commerce dont les modalités de cession sont réglementées par l'Acte Uniforme OHADA sur le droit commercial général, ne fait l'objet d'aucune réglementation spécifique. La cession de contrôle est soumise aux principes généraux du droit des obligations, au droit de la vente et aux règles du droit des sociétés relatives aux cessions de droits sociaux.

A. Définition de la cession de contrôle

L'hypothèse envisagée ici est celle de l'acquisition du contrôle d'une société par la voie de l'achat de ses titres. Il est avéré que la société qui désire transformer une autre en filiale peut acquérir des associés de cette dernière un nombre de titres suffisant pour lui assurer le contrôle^57(*). Aussi, contrairement à la prise de contrôle par la voie d'apports, l'opération se déroule ici entre l'acquéreur du contrôle et les associés de la société-cible qui n'est pas partie au contrat. Cette forme de finalisation peut se réaliser progressivement, discrètement ou en une fois. C'est dans ce second cas qu'elle prend le nom générique de cession de contrôle.

Plusieurs définitions de la cession de contrôle ont été dégagées par la doctrine. Il n'est pas inutile d'en reprendre quelques unes. « La cession de contrôle, parfois appelée `'fusion partielle'' consiste, pour une société, à acquérir les actions ou les part qui donnent le contrôle de la société en cause ou à les échanger contre des titres émis par la société dominante^58(*) ». « C'est l'opération par laquelle le groupe d'actionnaire de contrôle en place accepte de transmettre la domination économique de la société à un groupe d'intérêt qui ne participait pas ^59(*)».

Quelle que soit la définition retenue, il convient de constater que l'opération se réalise par une cession directe de droits sociaux, consentie par des associés à une personne morale. Aussi, malgré des conséquences importantes quant à la concentration économique et au transfert du pouvoir de décision, la tentation est grande de n'y voir qu'une opération très banale, une opération patrimoniale purement privée.

En effet, on ne l'a distingue généralement pas d'une acquisition ordinaire de droit sociaux. D'ailleurs, elle ne fait pas l'objet d'une règlementation spécifique. Constituant l'un des mécanismes les plus fréquents permettant le transfert du contrôle d'une société, son succès tient aux nombreux avantages qu'elle présente tant sur la création ex nihilo d'une filiale^60(*) que sur la fusion^61(*).

* ⁵⁷« la prise de contrôle d'une société », Acte Colloque de Deauville de l'Association Droit de Commerce, 6 et 7 juin 1998, in Revue de jurisprudence commerciale novembre 1998 ; J-P .Bertrel et M. Jeantin, acquisitions et fusions des sociétés commerciales, Paris ,Litec , 1991.

* ⁵⁸C. Champaud, droit des affaires, Paris, P U F, `'Que sais-je ?'', p. 86

* ⁵⁹ C Champaud, le pouvoir de concentration de la société par action (thèse doctorat), Rennes, 1961, n' 139

* ⁶⁰ L'investisseur d'ispose immédiatement d'une entreprise fonctionnelle, ce qui lui évite les délais de mise en route et de mise au point de nouveaux procédés ainsi que la mise sur place d'un réseau commercial . Sur le plan des coûts, une entreprise existante est généralement moins onéreuse que la création d'une entreprise devant parvenir aux stades de la rentabilité .Cf.J. Paillusseu et al., La cession d'entreprise , op.p.311.

* ⁶¹ Le maintien de la personnalité juridique de la société dont les tiers sont acquis représente l'avantage considérable de la cession de contrôle sur la fusion.