L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

ii) Le standard de traitement juste et équitable

L'un des sujets les plus controversés en matière d'arbitrage d'investissement est celui de l'utilisation du standard de traitement juste et équitable (STJE) pour la constatation d'une violation de protections garanties dans un TBI. Alors que d'autres standards, tels que celui du traitement national ou encore du traitement de la nation la plus favorisée, sont assez facile à reconnaitre en raison de leur nature contingente, le STJE est une notion beaucoup plus vague dont la définition est difficile à cerner. Le STJE est aujourd'hui présent dans la quasi-totalité des traités d'investissement, et même quand il ne l'est pas, il peut y être incorporé par le biais d'une clause de la nation la plus favorisée. On a parfois considéré que le STJE est le standard de traitement le plus important, une demande alléguant la violation de ce standard étant souvent plus susceptible de réussite qu'une demande formulée sous un standard plus spécifique^106(*).

Le contenu du standard de traitement juste et équitable est souvent débattu. L'une des visions avancées est que c'est une simple référence aux garanties minimales du droit international coutumier. Une autre vision perçoit le standard de manière plus élargie, incluant d'autres sources de protections existant en droit international ainsi que des principes généraux du droit. Enfin, on a parfois considéré qu'il s'agit d'un concept autonome non lié au contenu du droit international. Quoi qu'il en soit, l'existence même de cette controverse contribue à l'imprévisibilité du système. « Un certain nombre d'États semblent préoccupés par le fait que moins les arbitres reçoivent de précisions, plus grande est leur marge de manoeuvre et plus la procédure aboutit à des décisions ex aequo et bono »^107(*).

«The standard of fair and equitable treatment is relatively imprecise. Its Meaning will often depend on the specific circumstances of the case at issue»^108(*).Cette flexibilité est parfois saluée, elle permet en effet de couvrir certaines violations graves des protections garanties qui ne sont pas explicitement exprimés dans le traité. Mais cette caractéristique est une lame à double tranchant, car si elle permet de combler certaines lacunes du régime de protection, elle peut aussi conduire à une interprétation abusive que l'État n'aurait pas pu prévoir lors de sa souscription au TBI. «The current system of investment arbitration has not been designed in order to promote uniformity or consistency in either rule-making or rule -interpretation [...] [the inherently subjective nature] of the Fair and Equitable Treatment Standard, renders its application unpredictable and unmanageable»^109(*).

Une conception uniforme de ce que représente le standard de traitement juste et équitable est impossible non seulement à cause des divergences dans les interprétations formulées par les tribunaux, mais aussi à cause de l'inconsistance dans le langage utilisé dans la rédaction de telles dispositions. «Even though many tribunals [...] tend not to find violations lightly, the different threshold that results from a different wording of the FET clause may potentially present a problem, particularly for those countries that have subscribed to treaties using different language. The threshold for qualifying conduct by the State towards one investor protected by one type of standard can be different from the finding of a violation with respect to another investor of a different nationality. The result would then [...] be unpredictable»^110(*).

L'une des composantes fondamentales du STJE est sans doute la notion d'expectatives légitimes qui prescrit une certaine mesure de prévisibilité dans l'adoption par l'État de règles et de politiques nouvelles^111(*). Une certaine ironie se dessine ici quand on constate qu'en voulant assurer à l'investisseur une sécurité juridique en garantissant la prévisibilité de l'action étatique, les États sont alors eux-mêmes victimes d'une imprévisibilité quant aux conséquences de leurs actions.

L'imprévisibilité de l'arbitrage d'investissement n'est donc pas limitée à la structure procédurale de ce système, mais s'étend aussi à une partie du droit substantiel qui régit la protection des investissements étrangers. « If the State and its subnational entities do not know in advance what type of conduct may be considered a breach of treaty, then it cannot organize its regulatory and administrative decision-making processes and delegation in a way that ensures its conduct will not incur liability»^112(*).

Le manque de prévisibilité déstabilise considérablement l'égalité des armes en matière d'arbitrage d'investissement. L'effet de surprise qui résulte de la structure du système met l'État dans un désavantage constant ; d'une part il n'a aucun moyen de prévenir une possible mise en oeuvre de sa responsabilité et donc de conformer son comportement à la légalité (il ne connait pas l'identité de son adversaire potentiel et peut être tenu responsable d'agissements qui ne sont pas les siens), et d'autre part, une fois l'instance déclenchée, il n'a pas la possibilité de se défendre adéquatement car il ne connaît pas l'étendue réelle de ses obligations (l'interprétation faite par les arbitres des différentes garanties incluses dans les TBI étant inconsistante).

* ¹⁰⁶ Newcombe (A.) & Paradell (L.), op.cit., p. 255

* ¹⁰⁷ OCDE, La norme de traitement juste et équitable, OECD Working Papers on International Investment, 2004, p. 3

* ¹⁰⁸ Schreuer (C.), «Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice», in The Journal of World Investment & Trade, Vol. 6 No. 3, 2005, p. 364

* ¹⁰⁹ Dolzer (R.), «Fair and Equitable Treatment: Today's Contours», in Santa Clara Journal of International Law, Vol. 12 No. 1, 2014, p. 15

* ¹¹⁰ UNCTAD, «Fair and Equitable Treatment», in UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, 2012, p. 13

* ¹¹¹ Diehl (A.), The Core Standard of International Investment Protection, Kluwer Law International, 2012, pp. 338-339

* ¹¹² UNCTAD, op.cit., p. 12