L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

C) L'IMPRÉVISIBILITÉ QUANT AUX PROTECTIONS GARANTIES

Le mécontentement de certains États à l'égard du système Investisseur-État concerne non seulement les aspects procéduraux du mécanisme, mais également le droit substantiel mis en oeuvre devant ces tribunaux. La responsabilité de l'État est engagée pour violation des dispositions d'un traité d'investissement, celles-ci peuvent contenir des prohibitions spécifiques, comme l'interdiction de l'expropriation, ou font référence à des « standards de traitement ». L'expropriation est un concept assez facile à comprendre même pour un profane, il s'agit essentiellement de la confiscation par l'État de la propriété foncière d'un individu^101(*). En effectuant une expropriation, l'État devrait donc ordinairement être conscient de la nature de ses agissements, mais cela se complique lorsqu'il s'agit d'« expropriation indirecte », construction jurisprudentielle qui mérite d'être examinée(i). En ce qui concerne les standards de protection, il faut en distinguer deux catégories : les standards contingents tels que les clauses de traitement national ou les clauses de la nation la plus favorisée, ceux-ci ne posent pas beaucoup de problèmes car ils sont relatifs à un point de référence objectif que l'État peut facilement identifier. Les standards non-contingents, notamment le standard de traitement juste et équitable, peuvent cependant être beaucoup plus problématiques ; leur contenu est largement ouvert à l'interprétation des arbitres qui en ont parfois fait un standard « fourre-tout »(ii).

i) L'expropriation indirecte

L'expropriation indirecte résulte de mesures prises par l'État dans l'exercice de ses prérogatives régaliennes aux fins de la régulation d'un secteur économique, et qui ont comme conséquence l'impossibilité pour un investisseur de jouir de son investissement. Cette forme d'expropriation n'implique pas nécessairement une privation du droit de propriété de l'investisseur sur son investissement, il suffit qu'elle conduise à une situation où l'investissement devient dépourvu d'utilité car impossible d'exploiter conformément à la législation ou aux régulations nouvellement introduites.

Les mesures pouvant conduire à une expropriation indirecte sont nombreuses : une privation de profits, une révocation de permis d'exploitation, une prohibition d'imports ou d'exports, une création de monopoles étatiques ou encore une taxation exorbitante. Toutes ces actions, connues de la jurisprudence arbitrale^102(*),représentent des prérogatives qui peuvent être légitimement exercés par l'État dans certains contextes, ce qui rend difficile l'identification de situations qui cachent une expropriation indirecte.«There is no mechanical formula to determine when measures attributable to the Host State breach the dividing line between legitimate regulation and compensable indirect expropriation»^103(*).Certains États ont souvent recours à de telles mesures, légales en apparence, mais qui cachent en réalité une intention de nuire à l'investisseur étranger en perturbant le bon fonctionnement de son investissement de manière à le priver de ses bénéfices. Mais un comportement étatique peut être qualifié d'expropriation indirecte même en l'absence de toute mauvaise intention de la part de l'État^104(*). Ceci signifie donc que l'État peut être tenu responsable d'une violation de garanties de protection du fait de l'exercice ordinaire et légitime de ses fonctions.

Ce phénomène remet en question le droit de l'État de réguler^105(*), un problème envisagé un peu plus loin dans cette étude. En ce qui concerne l'imprévisibilité de l'arbitrage d'investissement, il se manifeste à ce niveau par l'interprétation inconsistante par les tribunaux arbitraux du concept de l'expropriation indirecte. Il s'agit donc d'un élément additionnel à prendre en compte dans le cadre de cette nature imprévisible de l'arbitrage d'investissement qui se heurte à la bonne administration de la justice.

* ¹⁰¹ Cornu (G.), Vocabulaire Juridique, Presses Universitaires Françaises, 2009, p. 392

* ¹⁰² Newcombe (A.) & Paradell (L.), Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009, pp. 327-328

* ¹⁰³ Douglas (Z.) & Paulsson (J.), «Indirect Expropriations in Investment Treaty Arbitrations», in Horn (N.) & Kroll (S.), op.cit., p. 145

* ¹⁰⁴CIRDI, Antoine Goetz et Autres c. République du Burundi, sentence du 21 juin 2012, para. 211

* ¹⁰⁵ Nikièma (S.), «Indirect Expropriation», in Best Practices Series, International Institute for Sustainable Development, 2012, p. 8