L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

II- LES IMPRÉVISIBILITÉS INHÉRENTES AU SYSTÈME

«Arbitration is a creature of consent»^69(*), un adage couramment cité dans le contexte de l'arbitrage commercialet de l'arbitrage interétatique. Cela semble pourtant être moins vrai en matière d'arbitrage d'investissement, du moins en ce qui concerne les procédures sur fondement de traité. L'État consent aux termes du traité bilatéral d'investissement avec son homologue, il négocie et réajuste ces termes jusqu'à ce qu'ils lui paraissent raisonnables, mais en signant ce document, l'État s'engage non pas envers son cosignataire, mais envers l'inconnu ; il ne connait de son future adversaire que sa nationalité et quelques critères nécessaires à sa qualification en tant qu'investisseur. De plus, il ne s'engage non pas seulement en son nom, mais aussi au nom de toutes les autres personnes publiques autonomes qu'il abrite sous son toit ; il répondra lui-même de leurs actions. D'un point de vue substantiel, la question se pose aussi quant au contenu de son engagement ; l'État connait-il vraiment l'étendu des obligations qu'il entreprend en incluant les différents standards de protection connus des TBI ?

«[Investment Arbitration] grants innumerable present and future investors the right to arbitrate a wide range of grievances arising from the actions of a large number of public authorities, whether or not any specific agreement has been concluded with the particular complainant»^70(*). Toutes ces incertitudes placent l'État dans une situation précaire, il est de plus en plus difficile de prédire quand et sur quel fondement sa responsabilité sera mise en oeuvre. « Dans l'arbitrage transnational traditionnel, fondé sur l'accord ad hoc des parties, ces dernières sont en mesure d'envisager à l'avance quelles catégories de litiges elles s'exposent en acceptant des clauses compromissoires et vis-à-vis de qui. Telle reste encore la situation de l'investisseur dans tous les cas. En revanche la situation des États qui ont souscrit à des clauses CIRDI [...] est sensiblement modifiée »^71(*). Une asymétrie importante se dessine donc ici aussi entre les justiciables de l'arbitrage d'investissement. L'élément de surprise dont dispose l'investisseur renforce le déséquilibre des armes, l'État n'ayant aucun moyen de prédire les conflits éventuels ou l'identité des demandeurs potentiels. Trois problèmes se posent fréquemment dans le cadre de l'imprévisibilité de l'arbitrage d'investissement : l'identité du demandeur (A), l'origine de l'acte litigieux (B) et le contenu de la protection garantie (C).

A) L'IMPRÉVISIBILITÉ QUANT À L'IDENTITÉ DU DEMANDEUR

En concluant un traité bilatéral d'investissement contenant une clause compromissoire l'État accorde son consentement, non pas à une personne prédéfinie comme ce serait le cas dans un arbitrage classique, mais à une catégorie entière de demandeurs potentiels. Ce consentement général est donné aux personnes physiques et morales ayant la nationalité de l'autre État partie au TBI, quelques critères additionnels peuvent être inclus dans le traité pour mieux définir les contours de la qualitéd'investisseur. Au moment de son consentement, l'État n'a donc qu'une idée très vague de l'identité possible de ces investisseurs, ce qui signifie qu'il pourrait potentiellement, sans s'en apercevoir, violer ses obligations envers un investisseur en exerçant des prérogatives étatiques ordinaires. Le déclenchement d'un arbitrage d'investissement résulte souvent de mesures discriminatoires ou coercitives prises directement à l'encontre un investisseur déterminé connu de l'État, c'est le cas par exemple en cas d'expropriation.Mais la responsabilité de l'État peut également être engagée du simple fait de l'implémentation d'une législation ou réglementation nouvelle ou tout autre agissement ordinaire de l'État si celle-ci porte atteinteaux garanties de protection énumérées dans un TBI^72(*). «Investment Arbitration encompasses future disputes that involve an indeterminate classof potential claimants in relation to a broad range of governmental activity»^73(*). L'État, constamment en position d'incertitude, est naturellement désavantagé par le système. Quand on ne connait pas son adversaire potentiel alors que lui nous connait, l'inégalité des armes est certaine ; même si les fusils sont du même calibre, celui qui tire en premier a un avantage certain. Ce consentement large et cette définition assez relâchée de l'investisseur ont conduit en pratique à des situations que l'on pourrait qualifierd'abusives^74(*), on pensenotamment au problème du voile corporatif (i) mais aussi de phénomène plus récent des demandes de masses (ii).

i) Le problèmedu voile corporatif et des sociétés coquilles

Les bénéficiaires des garanties de protection et des clauses compromissoires contenues dans un TBI sont les investisseurs ressortissants des États partis au traité. Le terme « ressortissant » désigne non seulement les personnes physiques, mais aussi les personnes morales ayant la nationalité de l'État concerné. L'existence d'une personne morale est bien entendu une fiction juridique, et c'est pour cela qu'il faut déterminer dans le TBI quel est le mode d'attribution de la nationalité que l'on entend appliquer pour vérifier la nationalité d'une société. Le lieu d'incorporation, le siège social, le lieu des principaux intérêts ou encore la nationalité de l'actionnaire principal ou des actionnaires principaux sont des facteurs souvent pris en compte aux fins de cette détermination^75(*). Les parties au traité sont libres de choisir l'un de ces critères ou une combinaison de plusieurs d'entre eux, mais l'option la plus populaire est de loin celle du lieu d'incorporation. Ce critère requière simplement que la personne morale soit constituée et enregistrée dans un État conformément à sa législation nationale^76(*).

La relative simplicité avec laquelle on peut créer des sociétés dans différents États a permis à certains investisseurs d'abuser du système : une personne qui n'a normalement pas accès à l'arbitrage d'investissement (parce qu'elle est ressortissante d'un État n'ayant pas conclu de TBI avec l'État hôte, voir même ressortissante de l'État hôte lui-même) crée une « société coquille »(shell company) dans un État ayant conclu un TBI avec l'État hôte, elle transfert par la suite la possession de l'investissement à cette société. Ainsi, l'investisseur contourne le défaut de consentement de l'État et gagne indirectement accès à une clause compromissoire. «The putative investor is in reality a mere instrument used by a third person or entity that would not otherwise qualify as a protected investor with standing to bring a claim under the relevant [International Investment Agreement]»^77(*).La survenance de ce phénomène de corporate nationality planning est de plus en plus fréquente ; l'investisseur prévoyant un risque de litige avec l'État hôte cours se cacher derrière de voile corporatif d'une société coquille, ou société boite à lettres, qui lui garantitde par son lieu d'incorporation,l'accès à un arsenal bien supérieur à celui qui est normalement à sa disposition. Quand le seul critère de détermination de la nationalité est le lieu d'incorporation, l'investisseur peut assez facilement réussir son stratagème, comme en atteste l'affaire Tokios Tokelèsc. Ukraine^78(*).

La question du voile corporatif a aussi été à la source d'une autre controverse. Dans l'affaire CSOB c. Slovaquie^79(*), l'investisseur était une société dont les actions étaient détenues principalement par la République Tchèque. La Slovaquie a contesté la compétence ratione personae du Tribunal en avançant que la République Tchèque se cachait derrière cette société écran et qu'il s'agissait donc non pas d'un différend Investisseur-État mais d'un différendinterétatique^80(*), ce qui exclut le recours à l'arbitrage d'investissement.Le Tribunal a pourtant rejeté cette argumentation et s'est reconnu compétent pour connaitre du fond du litige.

Ces problèmes se sont résolus de manières radicalement différentes par les différents tribunaux qui y ont fait face. La bonne foi et l'abus de droit sont des thèses qui ont été avancés par des défendeurs pour demander aux tribunaux de percer le voile corporatifet déterminer la nationalité de l'investisseur, mais ces arguments n'ont pas eu beaucoup de succès^81(*). Les Tribunaux ont préféré se tourner uniquement vers des règles clairement contenues dans les traités applicables ; quand le critère du contrôle effectif y est mentionné par exemple, les arbitres n'ont aucune difficulté à priver la société coquille de l'accès à l'arbitrage. Une solution subséquente au problème a été d'inclure dans les TBI nouvellement conclus des clauses dites « Denial of Benefits » qui permettent à l'État de priver l'investisseur des protections garanties par le traité si ce dernier n'est pas effectivement contrôlé à partir de son État d'incorporation^82(*).

Certaines solutions existent donc face à ce problème, mais elles se rattachent surtout au contenu même des TBI qui lui seul peut renfermer les outils qui permettent à l'arbitre de percer le voile corporatif. Les États deviennent de plus en plus conscients de ce problème et veillent à y remédier dans la conclusion de nouveaux TBI.Cependant, l'essentiel des accords actuellement en vigueur ne prévoie pas de solution explicite,le risque d'abus reste donc très possible.Il s'agit donc là non pas seulement d'une inégalité des armes, mais d'un accès illégitime aux armes.

* ⁶⁹ Moses (M.), The principles and Practice of International Commercial Arbitration, Cambridge University Press, 2012, p. 19

* ⁷⁰ Paulsson (J.) 1995, op.cit., p. 233

* ⁷¹ Burdeau (G.), « Nouvelles perspectives pour l'arbitrage dans les contentieux économiques intéressant les États », in Revue de l'Arbitrage, Vol. 1995 No. 1, p. 14

* ⁷² Shirlow (W.), «Addressing the Problem of the `Unknown' Claimant in Investor-State Arbitration», in Kluwer Arbitration Blog, at http://kluwerarbitrationblog.com/2015/11/25/addressing-the-problem-of-the-unknown-claimant-in-investor-state-arbitration/ (9 décembre 2015)

* ⁷³ Loughlin (M.) & Van Harten (G.), «Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law», in European Journal of International Law, Vol. 17 No. 1, 2006, p. 129

* ⁷⁴Nikièma (S.), «Definition of Investor», in Best Practices Series, International Institute for Sustainable Development, 2012, p. 7

* ⁷⁵ Doucleff (J.) & Thorn (R.), «Disregarding the Corporate Veil and Denial of Benefits Clauses: Testing Treaty Language and the Concept of Investor», in Kaushal (A.) & Waibel (M.), op.cit., p. 6

* ⁷⁶Ibidem, p. 7

* ⁷⁷ Mitchell (A.), Munro (J.), Voon (T.), «Legal Responses to Corporate Maneuvering in International Investment Arbitration», in Journal of International Dispute Settlement, Vol. 5 No. 1, 2014, p. 42

* ⁷⁸ CIRDI, Tokios Tokelès c. Ukraine, Sentence du 26 Juillet 2007

* ⁷⁹ CIRDI, Ceskoslovenska obchodni banka c. République Slovaque, Sentence du 29 décembre 2004

* ⁸⁰ Badia (A.), Piercing the Veil of State Enterprises in International Arbitration, Kluwer Law International, 2014, pp. 184-185

* ⁸¹ Feldman (M.), «Setting Limits on Corporate Nationality Planning in Investment Arbitration», in ICSID Review, Vol. 27 No. 2, 2012, pp. 284-285

* ⁸² Mitchell (A.), Munro (J.), Voon (T.), op.cit., p. 54