L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

III- L'INDÉPENDANCE ET L'IMPARTIALITÉ DES ARBITRES

La question de l'indépendance et l'impartialité des arbitresa été évoquée en dernier lieudans ce chapitre car bien qu'elle soit le plus souvent soulevée par le camp pro-investisseur, elle pourrait également être soulevée par le camp pro-État. «No one with a dog in the fight should judge the competition. Nor should anyone serve as a referee in a game after having decided which team will win»^161(*).L'indépendance et l'impartialité de l'arbitre sont des critères essentielsà la validité de tout arbitrage. Une sentence arbitrale peut d'ailleurs être annulée pour cause de corruption d'un membre du tribunal dans le régime CIRDI (Art. 52). Le tribunal arbitral est le gardien de l'égalité des armes, sa prédisposition envers l'une des parties violerait donc naturellement l'équilibre exigé pour le bon déroulement du procès. La question sera d'abord examinée du point de vue des investisseurs(A), avantde fermer enfin le cercle en démontrant que l'État peut aussi avoir des doutes légitimesquant à la neutralité des arbitres (B).

A) L'EXERCICE DE L'INFLUENCE DE L'ÉTAT SUR LES ARBITRES

En ce qui concerne d'abord les arbitres désignés par l'État parti au litige, il semblerait qu'ils se sentent souvent obligés de recevoir des instructions de la part des autorités gouvernementales impliquées, ou au moins de les tenir informés des développements, ceci étant la conséquence de l'aura de l'État en tant que souverain^162(*). Il est bien sûr difficile de ramener des preuves de tels agissements, ceux-ci se faisant en toute discrétion, mais il s'agit d'un phénomène assez fréquemment mentionné par les praticiens du domaine^163(*). Par ailleurs, ces arbitres sont particulièrement susceptibles d'être victimes du phénomène du client récurrent (repeat client). L'arbitre vie de dossier en dossier, contrairement au juge permanent il n'a aucune garantie quant au futur de sa carrière, il est donc conscient que son comportement à l'occasion d'un arbitrage peut avoir des conséquences considérables sur ses désignations futures. En arbitrage commercial, ceci a pour effet d'encourager l'arbitre d'être au summum du professionnalisme, notamment en maintenant une neutralité exemplaire, une telle réputation ne pouvant qu'augmentersa popularité en tant qu'arbitre. Mais en arbitrage d'investissement, il est de loin beaucoup plus fréquent pour un même État que pour un même investisseur d'être parti à multiples instances arbitrales. L'arbitre désigné par l'État aura donc plus de motivation que l'arbitre désigné par l'investisseur de favoriser la position de son désignateur, ou même plus généralement d'adopter sur les différentes problématiques des positions fermement pro-État. Le client récurrent forge alors une relation avec l'arbitre récurrent, ce qui nuit à la crédibilité du système:«multiple appointments of the same arbitrators could well be leading to an unhealthy perception of bias and credibility, putting at risk the very credibility of the ICSID system»^164(*).

De plus, les arbitres peuvent eux-aussi, comme les avocats et les témoins, être victimes d'abus de pouvoirs par l'État défendeur. Hormis les exemples d'abus déjà mentionnés dans la partie précédente un État autoritaire peut en arriver à une intimidation flagrante des arbitres et même le recours à la violence. Une pratique de plus en plus fréquente est la délivrance par les tribunaux de l'État défendeur d'injonctions anti-arbitrages (anti-arbitration injunctions) ordonnant aux arbitres de s'abstenir de toute décision sous peine de nullité de leur sentence et potentiellement de poursuites pénales^165(*).Dans l'affaire Himpurna^166(*) par exemple, l'arbitre désigné par l'Indonésie a été arrêté à l'aéroport et interdit de participer à la procédure, ce qui a donné lieu à une décision rendue par un tribunal incomplet. Il a même été question d'assassinat d'un arbitre dans un arbitrage ad hoc confidentiel s'étant déroulé en 1980^167(*). Face à de tels risques, l'intégrité du tribunal arbitral ne peut qu'être atteinte, l'État peut ainsi sérieusement entraver toute possibilité de résolution du litige.

* ¹⁶¹ Park (W.), op.cit., p. 191

* ¹⁶² Lalive (P.), op.cit., p. 29

* ¹⁶³ Wälde (T.), op.cit., p. 165

* ¹⁶⁴ Giraud (V.), «The Problem of Repeat Arbitrators in Investment Arbitration», in Kluwer Arbitration Blog, at http://kluwerarbitrationblog.com/2014/09/01/the-problem-of-repeat-arbitrators-in-investment-arbitration/ (25 décembre 2015)

* ¹⁶⁵ Poon (N.), «The Use and Abuse of Anti-Arbitration Injunctions», in Singapore Academy of Law Journal, Vol. 25 No. 1, 2013, p. 244

* ¹⁶⁶ CNUDCI, Himpurna California Energy Ltd c. République d'Indonésie, Sentence du 16 octobre 1999

* ¹⁶⁷ Werner (J.), «The Frailty of the Arbitral Process in Cases Involving Authoritarian States», in The Journal of World Investment & Trade, Vol. 1 No. 2, 2000, pp. 321-323