La transparence dans les marchés publics au Sénégal et au Togo.

EPIGRAPHE

Epigraphe viii

«La relation contractuelle est par nature réfractaire à la transparence ».

CH. BRÉCHON-MOULÈNES, « Transparence et marchés publics »

Introduction 1

La transparence dans les marchés publics au Sénégal et au Togo

INTRODUCTION

Depuis quelques années déjà, l'on est témoin en Afrique, d'une mutation des règles du droit public qui, au gré de l'évolution du contexte économique des Etats, a suscité pour ces derniers, la nécessité de définir un cadre harmonisé de leurs législations. Le lien ainsi établi entre le droit et l'économie semble a priori dénoter d'une part de l'importance que revêt un encadrement juridique pour la matière économique et d'autre part, de la volonté pour les Etats à se conformer aux exigences d'un organe supranational dans le but d'atteindre les objectifs de développement économique et de bonne gouvernance. De cette configuration bâtie sur une dynamique d'intégration sous régionale, naquit un droit dit des « marchés publics ».

A l'évidence, si les marchés publics¹ voient leur complexité croître au fil des années sous l'influence de certaines pratiques, le droit communautaire oeuvre quant à lui, à redorer leur blason, tant dans leur passation que dans leur contrôle et exécution. Depuis la Déclaration de Paris sur l'efficacité de l'aide au développement du 2 mars 2005, le Sénégal et le Togo se sont résolument engagés dans un vaste programme de réformes au niveau des finances publiques et des systèmes nationaux de passation des marchés publics. Parmi ces réformes on note l'harmonisation de leurs systèmes de passation des marchés pour les hisser au rang des meilleures pratiques internationalement admises². C'est donc dans ce contexte que l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) a théorisé et mis en oeuvre un programme sous régional de refonte des systèmes nationaux de passation des marchés, visant à limiter autant que possible, les irrégularités tant décriées dans ce domaine particulier du droit public économique³.

Mais pour en arriver là, l'instance communautaire a adopté le 9 décembre 2005, deux textes

¹Il convient de faire la différence entre marchés publics, convention de service public et accord de partenariat, tous des contrats administratifs mais n'étant pas définis par les mêmes critères.

² Cf. le point 28 de la Déclaration de Paris, relatif au renforcement des systèmes nationaux de passation des marchés.

³ Le droit public économique est un droit de l'intervention de l'Etat et des personnes publiques dans la sphère économique.

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fondamentaux. Il s'agit d'une part de la directive N°04/2005/CM/UEMOA portant procédure de passation, d'exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public, et d'autre part de la directive N°05/2005/CM/UEMOA portant Contrôle et Régulation des marchés publics et délégation de service public, permettant ainsi au Sénégal et au Togo d'ajuster leur règlementation en la matière.

En effet, ces nouveaux textes ont apporté de nombreuses innovations, notamment la rationalisation des procédures de passation des marchés publics, l'amélioration du contrôle à priori, la responsabilisation des structures dépensières et surtout la systématisation du contrôle à postériori. Dans ce contexte, la création d'un organe en charge du contrôle et de la régulation des marchés publics, a été perçue comme une des innovations majeures tant en droit positif sénégalais que togolais.

Le Sénégal, en ce qui le concerne, s'est doté d'une autorité de régulation des marchés publics⁴ (ARMP), nouveauté à mettre à l'actif du code des marchés publics en vigueur à cette époque⁵. Cet organe de régulation est une autorité administrative indépendante⁶ (AAI), distincte des administrations traditionnelles de l'Etat et perçue comme la manifestation la plus affirmée de la régulation juridique⁷ dans ce domaine. Composée d'un Conseil de Régulation⁸, d'une Direction générale⁹ et d'un Comité de Règlement des Différends (CRD)¹⁰, compétent pour

⁴ Décret n° 2007-546 portant organisation et fonctionnement de l'autorité de régulation des marchés publics, 02 juin 2007 p. 2938 et S

⁵ Décret N°2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics.

⁶ Une Autorité administrative indépendante est une personne morale de droit public, différente des administrations traditionnelles qui quant à elles, reposent sur le lien de la hiérarchie. Ce type d'organisme se développe de plus en plus dans les économies et dispose d'une autonomie financière, de gestion et d'administration.

⁷ N DECOOPMAN , « A propos des autorités administratives indépendantes et de la déréglementation », J. CLAM, G. MARTIN (dir), Les transformation de la régulation juridique, LGDJ, « Droit et société, Recherches et travaux », vol 5, 1998, p.24

⁸ Le conseil de régulation dispose des pouvoirs les plus étendus pour administrer l'ARMP, définir et orienter sa politique générale et évaluer sa gestion dans les limites fixées par ses missions organiques et statutaires.

⁹ La Direction générale est assurée par un Directeur général, recruté sur appel d'offres par le Conseil de Régulation sur la base de critère d'intégrité morale, de qualification et d'expérience dans les domaines juridique, technique et économique des marchés publics et délégations de service public.

¹⁰ Le comité de règlement des différends est une autorité compétente chargée des recours non juridictionnels ouverts à tout candidat à une procédure d'attribution d'un marché public ou délégation de service public.

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trancher les litiges, l'ARMP s'affirme de plus en plus comme le défenseur des droits des soumissionnaires qui s'estimeraient lésés par le fait de certaines autorités contractantes.

Quant au Togo, l'ARMP, tout en restant fidèle à la même configuration structurelle évoquée pour le compte du Sénégal, doit son avènement au décret n° 2009/013 du 30 juin 2009 relatif aux marchés publics et délégation de service public. Ce décret, tout en définissant le cadre institutionnel des marchés publics, qui d'ailleurs repose sur le principe de la séparation des fonctions de passation, de contrôle¹¹ et de régulation¹², précise l'indépendance de cette institution de régulation¹³.

Par ailleurs, la mise en oeuvre des directives de l'UEMOA s'est faite conformément aux accords et grands principes qui gouvernent la commande publique¹⁴ et qui sont communément admis par les standards internationaux à savoir la liberté d'accès¹⁵ à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats¹⁶, l'efficience¹⁷ de la dépense publique mais aussi et surtout la transparence des procédures. Ce dernier principe qui, de toute évidence constitue le socle de ses devanciers, sera la substance centrale autour de laquelle seront bâtis nos travaux.

Il va donc de soi que l'analyse de ce thème dépasse le cadre spécifique des Etats, du moment où

¹¹ La fonction de contrôle consiste à s'assurer de la bonne application de la règlementation sur l'ensemble des autorités contractantes.

¹² La fonction de régulation est de la compétence de l'ARMP. Elle consiste à assurer le bon fonctionnement du système de passation des marchés publics.

¹³ Elle se conçoit sous trois formes : indépendance vis-à-vis des entreprises régulées et des autres intérêts privés; indépendance vis-à-vis des autorités publiques et indépendance sous forme d'autonomie institutionnelle.

¹⁴ La commande publique est une notion « globalisante ». Elle renvoie littéralement à un ordre de l'administration par lequel il est, entre autres, demandé à un fournisseur la livraison d'une marchandise ou l'exécution d'un service. L'expression « commande publique » a été employée pour la première fois dans une acception juridique à l'article 1er du Code des marchés publics issu du décret du 7 mars 2001. Voir sur cette question, Jean-Matthieu Glatt, « La catégorisation des contrats de commande publique : source d'insécurité juridique », note sous CJCE, 10 septembre 2009, EURAWASSER, in Les petites affiches, 11 février 2010, p. 3 et S., spéc. p. 12. V. Grégory KALFLECHE, Des marchés publics à la commande publique. L'évolution du droit des marchés publics, Thèse, Paris II, 2004, p. 25

¹⁵ Ce principe suppose la possibilité pour toute personne remplissant les conditions requises, de se porter candidate à un marché public

¹⁶ Les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats sont complémentaires. Ils résultent du principe constitutionnel plus général d'égalité des citoyens devant la loi, ainsi que des principes de libre concurrence et de liberté du commerce et de l'industrie.

¹⁷ L'efficience correspond à une utilisation rationnelle des deniers publics dans la passation des marchés. C'est pour cela qu'un marché public doit être attribué au candidat ayant présenté une offre techniquement conforme et financièrement avantageuse (moindre coût) pour l'autorité contractante.

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elle intègre des règles formalisées du droit communautaire, destinées à être transposées. En effet, l'existence d'un organe communautaire, l'étendue de ses compétences et l'influence de ses décisions, constituent aujourd'hui l'expression d'une trame historique récente surtout au regard des deux dernières directives, considérées comme le fondement juridique le plus en vogue depuis 11 ans, dans les généralités qui gravitent autour de la notion de « marchés publics » dans l'espace UEMOA.

L'expérience sénégalaise et togolaise dans les marchés publics, quoique récente, contribuera dans une perspective comparée à mieux asseoir les préoccupations inhérentes aux marchés publics. Comme on le sait, ce domaine est profondément entaché par de nombreuses irrégularités, malgré la consécration des textes qui, reconnaissons-le, ont tout de même contribué à creuser le sillon, ce qui du reste nous invite à examiner « la transparence dans les marchés publics au Sénégal et au Togo », thème objet de nos travaux.

Pour une compréhension plus adéquate de ce sujet de recherche, il convient d'apporter une définition des plus larges et complètes des termes qui le constituent.

A ce titre, « la transparence » constitue conformément au décret n° 2005-576 du 22/06/05, portant Charte de transparence et d'éthique en matière de marchés publics au Sénégal, « l'application équitable et rigoureuse de procédures connues et qui constituent exclusivement la base des décisions d'attribution des marchés »¹⁸. A cet égard, ce principe à valeur constitutionnelle¹⁹, suppose avant tout, un système d'information performant permettant de lutter contre l'opacité, à travers la publication régulière et en temps opportun de toute l'information sur les marchés publics allant de la publication du plan de passation des marchés (PPM) jusqu'à celle de l'avis d'attribution du marché.

D'un autre côté, la transparence suppose aussi le bannissement de toute entrave à la compétition et l'abandon des pratiques anticoncurrentielles. Concrètement, cela signifie que d'une part, il faille définir complètement et ce, de façon neutre, les besoins à satisfaire des autorités

¹⁸ Décret n° 2005-576 du 22/06/05, portant Charte de transparence et d'éthique en matière de marchés publics.

¹⁹ L'exigence de transparence au Sénégal a été élevée au rang de principe constitutionnel. En effet, dans le préambule de la constitution du 22 janvier 2001, le constituant sénégalais affirme son attachement à la transparence dans la conduite et la gestion des affaires publiques, ainsi qu'au principe de bonne gouvernance.

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contractantes, et d'autre part, laisser libre cours à la concurrence en évitant autant que possible les pratiques comme le favoritisme ou la prise illégale d'intérêt et en se fondant sur l'objectivité comme critère d'évaluation des offres et d'attribution des marchés. D'un point de vue spécifique, la mise en concurrence permet d'obtenir le meilleur rapport qualité-prix, conformément aux principes d'économie et d'efficience. Aussi, en appliquant des critères décisionnels objectifs, élimine-t-on dans la mesure du possible, partialité, préjugés et subjectivité dans le processus de passation des marchés publics. Tous ces éléments combinés convergent vers un traitement équitable et non discriminatoire des candidats et garantissent ainsi, un comportement conforme à l'éthique.

L'éthique ainsi évoquée confère à la transparence, non seulement une culture de l'intégrité²⁰ mais surtout, la reconnaissance et l'organisation d'un droit de recours afin de réparer éventuellement les dommages causés aux soumissionnaires et de redresser les décisions inéquitables en matière d'attribution des marchés. Sur ce point, en matière de passation des marchés, il existe deux sortes de recours : un recours non juridictionnel et un recours juridictionnel.

Le recours non juridictionnel est d'abord exercé à titre gracieux au niveau de la personne responsable du marché public (PRMP)²¹, puis, en cas de non satisfaction du soumissionnaire, au niveau du comité de règlement des différends de l'organe de régulation. En fonction de la nature du dossier dont il est saisi, le CRD peut soit statuer en formation litige²², soit en formation disciplinaire²³. Quant au recours juridictionnel, il est généralement introduit devant le juge de l'administration, tant les contrats de marchés publics sont généralement des contrats administratifs.

A l'évidence, la notion de transparence, dans son essence profonde et historique, a connu une

²⁰ L'intégrité suppose une moralité irréprochable dans le traitement des dossiers, une utilisation sans gabegie des fonds publics et un traitement équitable de tous les soumissionnaires.

²¹ La PRMP est cette personne habilitée à signer le marché au nom de l'autorité contractante. Par conséquent, les marchés conclus par une personne non habilitée à cet effet sont nuls et de nullité absolue.

²² On parle de « Formation litige » lorsque le CRD statue sur la recevabilité et la suite à donner à une contestation portant sur une décision d'attribution d'un marché.

²³ La Formation disciplinaire est celle qui porte sur la sanction du faute grave commise par une des parties lors de la passation d'un marché public.

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évolution d'un point de vue qui transcende le droit communautaire²⁴ de l'Afrique de l'ouest francophone. Il y a bien des années, le droit positif français avait entrepris des ajustements en vue de clarifier l'étendue de cette notion. Mais au contexte actuel, l'appréhension classique qui était reconnue à la transparence a connu des mutations et c'est dans l'affirmation rénovée de cette transparence que le Sénégal et le Togo²⁵ ont proclamé leur foi afin de venir à bout des maux qui assaillent les marchés publics.

Au bout du compte, la transparence est le principe sur lequel le législateur fonde sa politique de lutte contre les malversations dans les marchés publics. Le raisonnement qui est fait peut-être simplifié en ces termes : le « principe de transparence » interdit que le choix soit fait sans que l'on puisse en déterminer les étapes préalables et les motivations. Ce principe est connu pour être le socle sur lequel se fonde les autres principes des marchés publics. Il permet donc de vérifier que le choix des autorités contractantes a respecté les principes de liberté et d'égalité entre les candidats, ou, pour prendre un terme adapté à l'organisation d'un choix, l'impartialité de la procédure. En rendant lisible la procédure, la transparence permettra de vérifier une composante fondamentale de la notion d'impartialité²⁶: l'interdiction d'avoir un préjugé sur la solution à donner au choix.

Quant aux marchés publics, on dira d'eux pour les définir dans une acception juridique, qu'ils sont avant tout, des contrats administratifs par détermination de la loi²⁷ , « écrits, et conclus à titre onéreux par une autorité contractante pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, ou à des besoins combinant ces différentes catégories »²⁸. Partant de là, un marché public est donc considéré comme la manière spécifique dont une personne

²⁴ Directive n° 04/2005 de l'UEMOA portant passation des marchés publics

²⁵ Le principe de transparence a été envisagé de manière approfondie dans le code togolais des marchés publics dans le chapitre 1 du titre III relatif aux procédures de passation des marchés publics.

²⁶ La notion d'impartialité implique aussi l'impossibilité pour l'autorité contractante, d'être à la fois juge et partie.

²⁷ Il arrive que le législateur, qualifie directement un contrat de « public », ou lui donne ce caractère indirectement en attribuant le contentieux au juge administratif. Ainsi 3 types de contrats obéissent à ce principe :

D'abord il s'agit des contrats relatifs à l'exécution des travaux publics et les ventes d'immeubles de l'Etat (Loi du 28 Pluviôse An VIII, article 4), ensuite des contrats portant occupation du domaine public et enfin des contrats soumis au code des marchés publics.

²⁸ Article 4 CMP Sénégal relatif aux définitions.

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publique au sens large²⁹ commande des fournitures, des services ou des travaux. Cependant, tous les contrats, faisant intervenir au moins une personne publique ne sont pas forcément des marchés publics. Ainsi les contrats passés par les sociétés nationales et les sociétés anonymes à participation publique majoritaire, ne sont-ils pas des contrats publics, mais bien des contrats relevant du droit privé et par ricochet, relèvent de la compétence du juge judiciaire.

Dès lors, tous les actes créateurs de droit³⁰ de l'administration, les marchés publics y compris, sont soumis à un contrôle juridictionnel de la Cour suprême. Ainsi, conformément à la loi n° 2008-75 du 08 août 2008 au Sénégal, la Cour suprême peut « contrôler la régularité formelle ainsi que la validité juridique des actes unilatéraux pris par l'administration »³¹ . Concrètement, elle peut être saisie dans le cadre d'un contrôle dénommé « Recours pour Excès de Pouvoir » (REP), recours destiné à l'annulation d'une décision d'une autorité administrative³². Dès lors, elle est également compétente pour examiner, en cassation, les décisions rendues par les juges du fond en matière administrative. Au Togo, le contentieux administratif au titre duquel figure le contentieux des marchés publics est confié à la chambre administrative de la cour d'appel et à la chambre administrative de la cour suprême³³.

Aujourd'hui, les marchés publics au Sénégal et au Togo, représentent par essence une matière pluridisciplinaire et complexe³⁴. Par conséquent, ils se situent au carrefour de plusieurs domaines où le droit doit servir une bonne gestion économique et technique des marchés, tant il est vrai que cette situation, conduit à reconnaitre au juge administratif, des prérogatives complémentaires qui donnent une nouvelle orientation à ses attributions.

A bien voir le thème objet d'analyse, sa stature est telle qu'elle nous impose un certain nombre de choix quant à la démarche à adopter. En effet, la notion de marchés publics parait reposer, conformément aux prescriptions communautaires³⁵, sur un triple aspect à savoir la phase de

²⁹ Certaines personnes privées doivent également respecter les règles des marchés publics lorsque les pouvoirs publics exercent sur elles une influence (matérielle ou financière) significative.

³⁰ Il s'agit des actes administratifs unilatéraux et des contrats administratifs.

³¹ Voir CS du Sénégal, 23 janvier 1996, Souleymane Badiane, Bulletin des arrêts de la CS.

³² Décisions rendues par le Comité de Règlement des différends de l'Autorité de Régulation des Marchés Publics.

³³ Ordonnance numéro 78-35 du 07 septembre 1978.

³⁴ Braconnier Stéphane, Précis du droit des marchés publics, éditions Le Moniteur 2012, p. 65

³⁵ Directive n°04/2005 portant passation des marchés publics, op. cit

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passation, la phase de contrôle et celle d'exécution. Ainsi, serait-il présomptueux de vouloir égrener la totalité de la littérature aussi bien générale que spécifique qui s'identifie à la transparence et les insuffisances qui vont avec dans chacune de ces phases, tant cette approche serait titanesque.

Il sera alors question d'examiner la transparence dans les marchés publics au regard de la phase de passation et celle de contrôle, abstraction faite de la phase d'exécution qui, bien que présentant des irrégularités, ne sera cependant pas abordée dans le cadre de notre analyse.

Eu égard à ces considérations, il est convenable de centrer cette étude autour d'une problématique qui servira de clef de voûte à notre analyse.

A ce titre, considérant que la transparence, constitue d'une part un principe conçu au plan communautaire et d'autre part, adopté par les Etats pour assainir le secteur des marchés publics, il convient de préciser que ce principe se heurte à des pratiques obscures³⁶ qui mettent en évidence, une réalité quelque peu nuancée. En effet, des autorités contractantes tout comme certains soumissionnaires, font souvent preuve d'une grande discrétion et de subterfuges pendant le processus de passation, alimentant ainsi la controverse si bien que l'on se demande si on peut véritablement parler de transparence. Ainsi donc, la question à laquelle nous serons amenés à répondre est celle-ci : La transparence est-elle effective dans les marchés publics au Sénégal et au Togo ?

Ce thème soulève essentiellement deux intérêts. Un intérêt théorique d'abord, puis un intérêt pratique. Pour le premier, retenons que la notion de transparence a suscité bien de controverses dans son appréhension. En effet si le professeur BRECHON-MOULENES, il y'a un peu plus de trente (30) ans, ne voyait dans ce principe que le seul moyen de « créer un milieu concurrentiel »37 il n'est pas certain avec l'évolution qu'a subie la transparence et la reconnaissance de

³⁶ Ces pratiques s'identifient à la fraude, la corruption, la collusion, la prise illégale d'intérêt, le favoritisme, les conflits d'intérêt, etc.

³⁷ CH. BRÉCHON-MOULÈNES, « Transparence et marchés publics », Revue de jurisprudence commerciale, octobre 1993, n° Spécial colloque sur la transparence, pp. 45-62, spé. p. 53 : « c'est en arriver à la véritable fonction de la transparence : une fonction d'accessibilité au marché et non seulement au marché public mais au marché au sens économique. La transparence vise à créer un milieu concurrentiel. »

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nouveaux principes³⁸ qu'elle a engendrés, que cet auteur dirait aujourd'hui la même chose de ce sacro-saint principe. Comme l'a si bien remarqué Grégory KALFLECHE³⁹, les effets de la transparence ne se confondent pas seulement avec ceux de l'égalité et de la libre concurrence. Désormais, la transparence dans les marchés publics, ne se contente plus seulement d'être un principe découlant de l'égale concurrence. Elle a également acquis une autre dimension qui entraine par elle-même, des effets incontestables, témoignant d'un renforcement des procédures de passation à travers l'instauration systématique des mécanismes de contrôle, à savoir le contrôle administratif⁴⁰ et le contrôle juridictionnel. A ces différents égards, il est donc évident que l'on est en face d'une doctrine qui a pris ses responsabilités en procédant à une analyse profondément influencée par les exigences contemporaines.

Mais au-delà de la joute doctrinale et précisément dans une approche pratique, tout le monde s'accorde aujourd'hui sur le fait que la transparence, lorsqu'elle est effective, garantit une atmosphère saine et rationnelle des marchés publics et implique une gestion efficace des deniers de l'Etat.

Concrètement, cette étude cherchera à répondre aux différentes préoccupations inhérentes à la définition d'un cadre juridique relatif à la transparence et mettra en évidence les contradictions qui dans les faits accompagnent sa mise en oeuvre tout en cherchant à les dépasser sur fond de recommandations.

Dès lors, pour mener à bien cette analyse, la méthode de recherche pour laquelle nous avons opté s'axera essentiellement sur la recherche documentaire. Celle-ci s'articulera autour des ouvrages généraux et spécialisés, de l'ensemble des textes communautaires, législatifs et règlementaires, de la doctrine, de la jurisprudence, des rapports, des articles traitant de la matière, et surtout d'une analyse approfondie et comparée des données statistiques produites par les différents organes de régulation des deux cadres géographiques de notre étude, nous permettant ainsi d'avoir un aperçu sur l'état de la transparence dans la passation et dans le contrôle des marchés publics, et de voir dans quelles mesures les manquements constatés peuvent être corrigés.

³⁸ Il est question des principes relatifs à l'économie, l'efficience, l'efficacité.

³⁹ Thèse « Des marchés publics à la commande publique », Paris 2004

⁴⁰ Il s'agit des contrôles a priori et a posteriori que nous analyserons dans les parties à venir.

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In fine, c'est à un raisonnement en deux temps que tiendront nos travaux, inductif d'abord par la description de la transparence à tous les niveaux de la procédure de passation, déductif ensuite par un exposé des différents facteurs qui résultent des insuffisances qui compromettent son effectivité.

De cette dialectique dont on espère qu'elle pourrait éclairer des zones d'ombre, découle le plan de cette étude. Ainsi, face à une transparence affirmée (TITRE I), du fait qu'elle a été consacrée par les textes communautaires puis nationaux, se dresse telle une arlésienne au regard de sa difficile effectivité, une transparence relative (TITRE II).

Titre 1 : Une transparence affirmée 11

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