B- Des propositions quant au contrôle
juridictionnel
Les mesures qui seront proposées pour faire face aux
insuffisances relevées pour le compte du contrôle juridictionnel
se feront en deux temps. Il sera d'abord questions des propositions relatives
au juge administratif et ensuite celles qui concernent le juge pénal.
Concernant le juge administratif, nous avons
évoqué plus haut que les mesures conservatoires n'étaient
pas appliquées en cas de saisine de la cour suprême. Ce qui fait
qu'on constate que pour certains contentieux soumis à la cour, les
marchés sont exécutés avant l'intervention de la
décision de la cour. Ce qui rend sans objet voire totalement inutile la
décision rendue par la cour.
Après réflexion sur une telle situation voici ce
que nous proposons :
? Bien qu'il existe au Sénégal et au Togo la
procédure de demande de sursis à exécution244
de la décision d'attribution du marché à un
soumissionnaire, Il serait opportun de renforcer les droits des candidats aux
marchés publics qui devront s'opérer et se calquer sur
l'institution du « référé précontractuel
»245, technique existant en France, qui comporte des vertus
considérables.
244 Le sursis à exécution est une décision
par laquelle le juge reporte la date de la mise en oeuvre d'une
décision.
245 V. François BRENET, Succession d'un
référé précontractuel et d'un
référé contractuel , note sous CE, 10 novembre
2010, France Agrimer, in Droit administratif, janvier 2011, p.
38 et S., p. 38. Le Professeur Jean-David DREYFUS remarquait une «
mosaïque de recours ». V. Dreyfus Jean-David, «
Référé précontractuel et
référé contractuel : l'ignorance prémunit contre
l'irrecevabilité », note sous CE, 10 novembre 2010, France Arrimer,
in AJDA, 2011, p. 51. et S. p. 52. Le Professeur Philippe COSSALTER qualifiait
le contenu du contentieux administratif des contrats publics de « feu
d'artifice ».V. en ce sens : COSSALTER Philippe, « Vingt ans de
contentieux administratif des contrats publics : permanence et innovations
», in Mélanges en
Titre 2, Chapitre II : Diagnostic des mécanismes de
contrôle et recommandations générales 107
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
? Dans sa mise en oeuvre, le référé
précontractuel permettra aux opérateurs économiques de
saisir de saisir le juge administratif, avant même que le contrat soit
signé, à un stade où les éventuelles violations aux
règles de publicité et de mise en concurrence peuvent encore
être empêchées ou corrigées. Il s'agira pour le
Sénégal et le Togo de donner ainsi sa pleine effectivité
à l'intervention du juge en favorisant la prévention en amont,
des manquements aux règles de passation des marchés publics.
Concernant les difficultés liées à
l'appropriation par les juges sénégalais et togolais des
techniques économiques, nous faisons les recommandations suivantes :
? Il faudrait inventer des « magistratures
économiques »246, pour appliquer un nouveau droit
pénétré d'économie, ce qui leur permettra
d'intégrer les enjeux et impératifs de la régulation
économique dans leur raisonnement247 et de comprendre que
dans certaines situations, l'application du droit dans toute sa rigueur et son
autorité peut être contreproductive d'un point de vue
économique.
? Il faut aussi donner aux juges administratifs, le pouvoir
d'enjoindre à l'administration d'agir dans un sens ou dans un autre et
de prononcer des astreintes car l'efficacité du contrôle
juridictionnel de la régulation justifie le renforcement des pouvoirs du
juge.
Pour ce qui est des insuffisances constatées pour
l'office du juge pénal, voici nos recommandations:
? Il s'impose de créer une incrimination autonome
destinée à sanctionner l'atteinte à la liberté et
à l'égalité d'accès aux marchés publics. Car
c'est d'abord l'égalité et ensuite la concurrence qui en
résulte, qui assurent l'efficacité de la dépense et
partant de là, garantit la bonne gouvernance des deniers publics.
l'honneur de Jean-Pierre Boivin, IDPA, 2012, p. 231 et s., p.
250. Le Professeur Stéphane Braconnier soulignait la « concurrence
fratricide entre les actions post-contractuelles ouvertes aux concurrents
évincés » ; Marino-Philippe Clémence, « Les
nouvelles règles de la commande publique : bilan autour d'un contentieux
en perpétuelle évolution », in RDP, 2011, p. 113 et s., p.
114
246Jacquemin Alexis, la magistrature
économique, oyez et Bruylant, 1976, « Eléments structurels
d'une magistrature économique » RTD com 1977, pp. 421-434
247 Il importe toutefois de souligner que le juge
sénégalais de l'administration et son homologue du Togo ne sont
pas aussi outillés que le juge français en ce sens.
Titre 2, Chapitre II : Diagnostic des mécanismes de
contrôle et recommandations générales 108
Titre 2, Chapitre II : Diagnostic des mécanismes de
contrôle et recommandations générales 109
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
? La pénalisation constituant un dispositif de
protection des marchés248, il faudrait impérativement
penser à pénaliser le favoritisme. En ce sens, une
révision du code pénal s'impose au Sénégal tout
comme au Togo.
En définitive, voilà donc quelques propositions
qui, si elles sont observées, pourraient aider à atténuer
les insuffisances dont souffre le principe de transparence dans la passation
des marchés publics au Sénégal et au Togo.
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248 Catherine PREBISSY-SCHNALL, « La pénalisation du
droit des marchés publics », op. cit, page
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La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
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