Paragraphe 2 : La complexité du contrôle
juridictionnel
Le contrôle juridictionnel de la passation des
marchés publics met en évidence une configuration complexe du
droit au regard de l'outillage technique dont disposent les différents
juges pour faire face aux mutations de la matière. A cet effet nous
envisagerons tour à tour le dépassement des attributions
classiques du juge administratif (A) et les difficultés liées au
volet pénal (B).
A- Un dépassement des attributions classiques du
juge
Depuis que le juge administratif est amené à
jouer un rôle en matière économique, en veillant d'une part
au respect des droits et libertés économiques et en assurant un
contrôle directe sur l'action des autorités publiques en charge de
la passation des marchés publics d'autre part, il est allé de soi
que ses attributions originelles ont changé d'orientation. Ainsi,
initialement formé dans une logique pure de la science juridique
traditionnelle, le juge administratif va désormais
212 Très souvent, les requérants omettent de
joindre à leurs dossiers, des pièces à conviction.
213 Cette situation peut amener l'ARMP à
accélérer la procédure et à ne pas respecter les
critères contenus dans le dossier d'appel dans le but de ne pas perdre
le financement de l'Etat.
Titre 2, Chapitre II : Diagnostic des mécanismes de
contrôle et recommandations générales 94
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
chercher à étendre sa sphère de
compétence à un autre domaine, celui de l'économie.
Toutefois et ce jusqu'à aujourd'hui, cette extension de
compétence ne s'est pas toujours révélée
aisée du fait de la complexité de l'analyse
économique214 à laquelle les juges administratifs
sénégalais et togolais sont confrontés dans le contentieux
des marchés publics. Dès lors, on comprend mieux les propos du
doyen Georges VEDEL lorsqu'il affirmait que l'économie « intimidait
» ou « ennuyait » le juge215.
Mais aujourd'hui, depuis que les règles de droit public
ont entrepris une mutation, c'est cette même économie qui est
devenue le « patrimoine juridique commun » de tous les juges, y
compris du juge administratif qui apparaît, de prime abord, peu
concerné par ce domaine modelé par les relations privées.
Désormais, le contentieux des marchés publics semble très
éloigné du contentieux classique de la légalité,
entendu au sens classique du terme. C'est un contentieux d'espèce qui,
de toute évidence révèle le caractère purement
économique du droit des marchés publics et il n'est plus permis
aux juges administratifs sénégalais et togolais, de se contenter
de dire simplement le droit216.
A l'évidence, cette appréhension qui place le
contentieux de la passation au coeur de l'élaboration d'un droit de la
régulation économique, devrait permettre au juge d'avancer dans
le contrôle d'opportunité des décisions de
l'autorité de régulation217, à condition bien
sûr de disposer réellement des connaissances techniques
appropriées, chose qui a priori fait défaut aux juges
sénégalais et togolais.
Par ailleurs, l'application par le juge d'un droit
influencé par l'économie soulève chez celui-ci, la crainte
que l'économie ne porte atteinte à l'intégrité du
droit218. En effet, cette crainte peut paraître fondée
dans la mesure où les droits administratifs sénégalais et
togolais sont très
214 Docteur Mamadou Yaya DIALLO, « Le juge de
l'administration et la régulation des marchés publics au
Sénégal », page 28
215 Georges VEDEL, Le droit économique existe-t-il ?
, Mélanges Vigreux, 1981 p. 778
216 Dans cette nouvelle configuration, le droit que doit dire
le juge administratif, n'est pas le droit entendu au sens formel, mais un droit
intégrant des considérations économiques et des politiques
de régulation économique.
217 Canivet Guy, Propos généraux sur les
régulateurs et les juges , in Marie-Anne Frison-Roche, p. 192
218 TAMIN C, Economie et droit, in Dénys.
Alland et J. Riels (dir), Dictionnaire de la culture juridique PUF et Lamy,
2003, pp. 578-581
Titre 2, Chapitre II : Diagnostic des mécanismes de
contrôle et recommandations générales 95
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
sensibles aux normes communautaires notamment dans le cadre
des marchés publics219. En clair, on pourrait être
amené à penser que le droit a perdu de son essence
profondément judiciaire au contact de
l'économie220.
Par ailleurs, il importe de souligner que le juge
sénégalais de l'administration n'est pas outillé, pas plus
que son homologue togolais pour exercer efficacement certaines
prérogatives. En effet, ils ne disposent pas du pouvoir d'enjoindre
à l'administration d'agir dans un certain sens, ni de prononcer des
astreintes, alors que c'est du renforcement des pouvoirs du juge administratif
que l'efficacité du contrôle juridictionnel trouvera son sens.
En outre, au-delà de l'espoir qu'il suscite dans la
mise en oeuvre d'une transparence de plus en plus affirmée dans la
passation des marchés, le recours juridictionnel connait une fois de
plus des entailles. En effet, au Sénégal comme au Togo, le
recours juridictionnel en matière de contentieux de la passation n'a pas
d'effet suspensif sur le processus de passation (art. 92 al.2 et art. 127 des
CMP du Sénégal et du Togo). Cette situation qui prévalait
déjà au Togo depuis la loi du 23 juin 1981221, est
simplement déplorable pour la simple raison qu'on se demande à
quoi servirait un tel recours si les mesures conservatoires222 ne
sont pas déployées afin d'éviter d'aboutir à la
signature définitive du contrat.
A ces différents égards, si nous nous proposons
de faire une comparaison de l'activité juridictionnelle en
matière de contentieux de la passation entre le Sénégal et
le Togo, on se rend très vite compte qu'il existe une divergence
prétorienne saisissante. De ce fait, pendant que le juge
sénégalais « s'impose » et fait preuve d'une relative
audace, on assiste cependant à un
219 La transposition des directives 04 et 05 de l' UEMOA par
le Sénégal et le Togo atteste de cette perméabilité
de leur droit administratif.
220 Jean BOULOUIS, Droit économique in
L'unité du droit : Mélange en hommage à Roland Drago,
Economica, 1996, p.175
221 Article 9 de la loi togolaise N° 81-10 du 23 juin
1981 fixant la procédure devant la chambre administrative de la cour
d'appel de Lomé qui dispose : « Le dépôt de la
requête n'a pas d'effet suspensif à l'égard de la
décision attaquée, sauf si le président de la cour ordonne
le sursis à exécution cette décision, notamment dans la
mesure où la poursuite de l'exécution serait de nature à
créer une situation irréversible ôtant tout effet à
l'exercice du recours ».
222 Les mesures conservatoires sont des mesures provisoires
prises par le juge, afin de préserver la situation juridique dans
laquelle se trouve chacune des parties au moment de sa saisine
Titre 2, Chapitre II : Diagnostic des mécanismes de
contrôle et recommandations générales 96
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
balbutiement de la part de son homologue togolais en termes de
recours223 contre les décisions du CRD. Ainsi, jusqu'à
aujourd'hui, signale-t-on seulement quatre (4) contentieux relatifs à la
passation des marchés publics auprès de la chambre administrative
de la cours d'appel de Lomé, témoignant d'une certaine latence
pour cette juridiction dans le traitement des recours liés à la
passation des marchés.
Au Sénégal où cette activité
prétorienne est plus poussée, on signale néanmoins des
difficultés chez le juge de la cour suprême. D'une part, on
déplore l'absence des dispositions réglant de manière
satisfaisante le problème des procédures d'urgence relativement
au contentieux de la passation des marchés publics. D'autre part, le
juge administratif sénégalais semble toujours ne pas comprendre
que «ordonner à l'administration de faire ce que le droit lui
impose ne constitue pas une méconnaissance de la séparation des
pouvoirs ou des fonctions »224.
In fine, on retient de ces constats sur le plan pratique, que
les juges administratifs sénégalais et togolais sont
confrontés à un défi, celui de leur capacité au
regard de leur formation, à juger efficacement les problèmes
afférents au contentieux économique dans la passation des
marchés publics.
| 
