B- Une extension du contrôle au juge
pénal
Le contentieux juridictionnel de la passation des
marchés publics peut, à un niveau, relever moins d'un manquement
aux règles du droit administratif que d'une violation
avérée des principes du droit pénal. A cet effet, il ne se
borne pas seulement à faire sanctionner le non-respect des obligations
de publicité et de mise en concurrence par une décision
d'injonction, de suspension ou d'annulation de l'attribution d'un
marché. Dès lors, des sanctions pénales peuvent être
prises à l'encontre des auteurs des faits allégués, au
regard de leur gravité. En effet, la
154 Art.24, COA « le non-respect des formalités de
publicité prescrites et la violation du principe d'égalité
de traitement des candidats aux commandes publiques par les acheteurs publics
entraîne la nullité de la procédure de passation ou du
marché passé, à la requête de toute personne
intéressée au déroulement normal de la procédure
».
155 Docteur Yaya DIALLO, op. cit, p.9.
Titre 1, Chapitre II : Garantie d'une transparence dans les
mécanismes de contrôle 58
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
méconnaissance des règles de transparence,
matérialisée par des pratiques frauduleuses relevant du droit
pénal, fait passer le maillet, des mains du juge de l'administration
à celles du juge pénal.
La passation des marchés publics requiert une attention
particulière de la part des citoyens tant il est vrai que ce sont eux
qui la financent en partie à travers l'impôt. C'est la raison pour
laquelle toute atteinte à la règlementation constitutive de
fraude doit être réprimée. A l'analyse de ces pratiques
frauduleuses, on remarque que les atteintes à la liberté
d'accès, à l'égalité de traitement des candidats ou
de tout autre facteur garantissant la transparence dans la passation des
marchés sont érigées autour d'une trilogie d'infractions
que sont le délit de favoritisme, la corruption (active ou passive) et
la prise illégale156 d'intérêt. Bien que le CRD
statue en formation disciplinaire pour sanctionner les auteurs des pratiques
frauduleuses, il peut cependant saisir le juge pénal lorsque sont
constatés des faits susceptibles d'une qualification pénale.
L'atteinte à la liberté et à
l'égalité d'accès aux marchés publics consiste
à procurer à une personne physique ou morale, un avantage anormal
au moyen d'une entorse à la législation sur les marchés
publics indépendamment de savoir si l'autorité a sollicité
ou accepté un tel avantage. Toutefois, le problème qu'il s'est
posé au Sénégal et au Togo réside dans la sanction
pénale des auteurs de telles infractions. En effet, le délit
d'atteinte à la liberté d'accès dans les marchés
publics encore appelé délit de favoritisme tel qu'il existe en
droit français et qui a pour but de réprimer pénalement de
telles atteintes, n'existe pas encore en droits positif
sénégalais et togolais. Conformément au principe de
légalité des délits et des peines157 , le juge
pénal ne saurait condamner les présumés auteurs de tels
actes pour le seul motif qu'ils ne sont pas encore pénalement
qualifiés par chacun de ces droits positifs.
Toutefois, l'office du juge pénal n'est pas pour autant
amoindri. En effet, une lecture attentive du code pénal du
Sénégal et celui du Togo aide à comprendre que des
dispositions générales peuvent aussi sanctionner les faits des
agents publics ou candidats qui occultent la transparence
156 La jurisprudence a reconnu depuis longtemps que le
délit de prise illégale d'intérêt est
constitué par l'intérêt personnel, patrimonial pris par une
personne exerçant des fonctions publiques dans une affaire sur laquelle
elle exerce l'une des formes de contrôle prévu par la loi. Mais
aujourd'hui, on admet de plus en plus que l'intérêt visé
puisse être moral.
157 Selon ce principe, on ne peut être pénalement
condamné qu'en vertu d'un texte pénal précis et clair au
sens de la formule latine « Nullum crimen, nulla poena sine lege
».
Titre 1, Chapitre II : Garantie d'une transparence dans les
mécanismes de contrôle 59
Titre 1, Chapitre II : Garantie d'une transparence dans les
mécanismes de contrôle 60
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
lors de la phase de passation des marchés publics.
A cet effet, des délits comme l'usage de faux sont
punissables au correctionnel sur la base des articles 147 et 375 du code
pénal sénégalais. On en déduit donc qu'un candidat
qui soumissionne sur la base de faux documents afin de se voir attribuer un
marché public peut être poursuivi au plan pénal. De
même au Togo, des pratiques comme la corruption sont
réprimées par le juge conformément aux dispositions de
l'alinéa 2 de l'article 208 du code pénal158.
Toutefois, il n'est pas superflu de souligner que la menace de
sanctions pénales159 est une incitation forte pour les
acteurs publics et privés des marchés publics à se
conformer au droit pendant la phase de passation. En effet, bien qu'il n'existe
pas véritablement un arsenal répressif propre aux marchés
publics au Sénégal et au Togo, on note cependant que c'est
à travers la répression de certains délits comme la
corruption, le trafic d'influence et bien d'autres et que l'on observe
d'ailleurs dans le domaine de la passation des marchés, que le juge
pénal prévient les atteintes et donne des signaux clairs aux
pouvoirs publics et acteurs privés, les contraignant ainsi à se
conduire de manière prudente, conformément aux règles de
transparence.
Aujourd'hui, l'irruption du juge pénal sur la
scène des marchés publics est en train de se matérialiser
dans un contexte où les mécanismes traditionnels de
contrôle que sont les contrôles a priori, a posteriori, financier
et du juge administratif, semblent témoigner d'une relative
défaillance face aux atteintes sans cesse récurrentes à la
règlementation sur les marchés publics. L'office du juge
pénal qui certes ne dénotera d'une « efficacité
curative »160 accomplie que dans un futur proche, appelle
cependant à des ajustements préalables des codes pénaux
sénégalais et togolais en vue de clarifier sa sphère
d'intervention.
Dans ce cas de figure, la pénalisation du droit des
marchés publics contribuera à exposer de
158 Art. 208 al. 2 code pénal Togo: « Sera puni
d'un à 5 ans d'emprisonnement, tout officier public, magistrat,
fonctionnaire ou préposé d'un service public qui aura
sollicité ou agréé des dons, promesses, avantages de toute
nature en vue d'accomplir un acte de sa fonction non sujet à
rémunération particulière ou en vue de s'abstenir de
remplir un devoir de sa fonction. »
159 Pendant que les sanctions administratives et
financières sont traditionnellement destinées à mettre en
cause les institutions, les sanctions pénales quant à elles
frappent la personne à l'origine du comportement fautif.
160 Catherine PREBISSY-SCHNALL, « La pénalisation
du droit des marchés publics », ed. LGDJ, Bibliothèque de
droit public (tome 223).
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
manière dynamique, la manière dont le juge
pénal devra examiner les moyens utilisés par les acteurs pour
atteindre les objectifs économiques qu'ils se sont fixés et leur
conformité à la règlementation en vigueur. Partant de
là, il va sans dire que la crédibilité de la
répression pénale dépendra avant tout du degré
d'autonomie qui sera reconnue au juge pénal dans le jugement des
questions dont il sera saisi dans le contentieux de la passation des
marchés publics.
En définitive, l'ensemble du dispositif de
contrôle qu'il soit administratif, financier ou juridictionnel,
garantissant un respect du principe de transparence dans la passation des
marchés publics s'accorde sur un dénominateur commun: c'est que
les marchés publics sont soumis à une kyrielle d'atteintes,
rendant fragile l'effectivité de cette transparence tant
défendue. Toutefois et sans nier l'évidence, des efforts à
l'allure d'antidotes ont été entrepris et s'inscrivent
aujourd'hui dans une note positive au regard des améliorations
apportées.
Mais et si ces antidotes n'arrivaient pas à
guérir le mal? Faisons remarquer que cette question vaut son pesant
d'or. Mais quoiqu'on puisse penser, accordons-nous sur le fait que le principe
de transparence connait bien des atteintes qui feront l'objet d'une analyse
plus approfondie dans la seconde partie de notre travail.
Titre 1, Chapitre II : Garantie d'une transparence dans les
mécanismes de contrôle 61
Titre 2 : Une transparence relative 62
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
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