La gestation pour autrui : etude comparative entre la france et les etats-unis

2. Un contrat dont l'existence est admise

Malgré ces restrictions plus ou moins importantes au freedom of contract du fait de l'objet particulier de ces conventions, force est de constater qu'elles existent.

Il est alors légitime de se demander sur quoi se basent les Cours américaines pour juger du bienfondé de cette forme spécifique de contrat, en particulier lorsqu'il s'agit de statuer sur un différent concernant la garde de l'enfant à naitre. Trois critères majeurs sont à ce titre souvent invoqués, à savoir les liens génétiques (a), l'intention parentale (b) et l'intérêt de l'enfant (c).

a. Les liens génétiques

Les liens génétiques revêtissent une certaine importance pour les Cours américaines. C'est en tout cas ce qu'a déterminé la Cour suprême de Californie dans la fameuse affaire Johnson v. Calvert (1993)^55(*).

Dans ce cas, il était question d'un différend survenu à l'occasion d'une procédure de gestation pour autrui, entre le couple Calvert, dans l'impossibilité de concevoir un enfant suite à l'hystérectomie subie par l'épouse, et Madame Johnson, candidate gestatrice. Le problème survenu portait sur la question de la détermination de la garde de l'enfant, dans la mesure où à sa naissance,la mère porteuse a refusé d'appliquer les termes du contrat, en ne transmettant pas l'enfant aux parents d'intention. Les gamètes utilisées correspondant à celles du couple Calvert^56(*), la question qui s'est posée devant la Cour était de savoir si ces derniers étaient les parents naturels de l'enfant ou non, et si, en d'autres termes, la garde devait leur revenir.

La Cour suprême de Californie va alors soulever un point important, en disant qu'il convient de se référer aux liens génétiques présents entre l'enfant et les parents d'intention. Ainsi, présenter un test sanguin démontrant la filiation biologique entre le bébé et les parents d'intention est suffisant pour déterminer la parentalité.

b. L'intention de devenir parent

Toutefois, il est des cas où cette démonstration est impossible du fait du célibat, de l'homosexualité, ou encore de l'infertilité des deux membres d'un couple. Ceci pourrait donc, au terme de la démonstration précédente, poser des problèmes dans l'établissement d'une quelconque filiation.

C'est justement pour ces raisons que la Cour suprême de Californie a établi, dans la même affaire, que les parents naturels de l'enfant pouvaient également être déterminés quant à l'intention parentale dont ils font preuve. Cette intention, selon les juges, se manifeste notamment par la volonté de vouloir élever l'enfant comme s'il avait été obtenu sans aucune aide extérieure.

En l'espèce, la Cour a donc donné raison au couple Calvert, aussi bien sur la base des liens génétiques, que de l'intention parentale qu'ils avaient manifesté dès les prémisses de la procédure, et ceà la différence de Madame Johnson, qui souhaitait au départ se séparer de l'enfant, comme le stipulaient les termes du contrat auquel elle avait adhéré.

* ⁵⁵Johnson v. Calvert, Cal. Sup. Ct., 5 Cal4th 84, 851 P.2d 776 (1993).

* ⁵⁶Il faut préciser que Madame Calvert disposait toujours de ses ovaires, ce qui lui a permis d'effectuer un don de gamète.