Le régime fiscal des fusions et opérations assimilées.

_UNIVERSITE CHEIKH ANTA DIOP DE DAKAR

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FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES

(FSJP)

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DEPARTEMENT DE DROIT PRIVE

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MASTER DROIT PRIVE ET SCIENCE CRIMINELLE

SUJET : LE REGIME FISCAL DES FUSIONS ET OPERATIONS ASSIMILEES

SPECIALITE : CARRIERE AFFAIRES

Présenté par : Sous la direction de :

Monsieur Mang Sabin FAYE DR. EL Hadji Makhoudia MBOUP

Maitre-assistant à la faculté des sciences juridiques et politiques

2013-2014

«  L'université n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur »

REMERCIEMENTS

Ce mémoire de Master est le résultat d'un travail de longue haleinede recherche.

En préambule, je rends grâce au Dieu tout puissant pour exprimer ma reconnaissance, qui ne saurait suffire, envers sa grande générosité.

Je souhaite également adresser tous mes remerciements aux personnes qui m'ont apporté leur aide et qui ont ainsi contribué à l'élaboration de ce mémoire.

Tout d'abord de grands remerciements à Monsieur El Hadji Makhoudia MBOUP, directeur de recherche de ce mémoire, pour son aide précieuse et pour le temps qu'il a bien voulu me consacrer.

J'exprime ma gratitude à tous les praticiens rencontrés, dans le cadre de mes recherches qui ont accepté de répondre à mes interrogations avec gentillesse et m'ont fait partager leurs expériences richissimes.

Merci à Monsieur Allé NIANG, inspecteur des impôts au centre des services fiscaux de Pikine-Guédiawaye. A mon frère et conseiller, Monsieur Abdoulaye FAYE du cabinet INTEGRAL AUDIT.

Merci à mes chers amis juristes qui ont bien contribué à la relecture et correction de ce mémoire en l'occurrence Messieurs Ibrahima BEYE, Ndéné NDAO et Laurent DIENE.

Enfin, j'adresse mes plus sincères remerciements à mes parents, mes frères, et tous mes proches et amis, sans lesquels rien de tout cela ne serait possible.

DEDICACES

Je dédie ce travail,

A mes chers parents Sophie Yandé GUEYE et Jean Emmanuel FAYE pour la patience et le soutien moral.

A mes deux grandes soeurs Marie Augustine FAYE et Marie Pierre FAYE qui m'ont prises en charges tout au long de mon cursus.

A mon oncle Saliou GUEYE du Rectorat, pour les encouragements et le soutien matériel.

A mes frères Jean, Emilien, Pascal, Michel, Abdoulaye, Modou, Fatou, et toute la famille FAYENNE de NDIAFFATE qui a toujours cru en moi.

A mon beau-frère AlouiseNdour pour les conseils constructifs.

A tous les camarades de la première promotion du système L.M.D (2012-2013) de la faculté des sciences juridiques et politiques.

A la communauté catholique, SAINT-YVES- FSJP.

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

CE. : Conseil d'État

CEMAC. : Commuté économique et monétaire de l'Afrique centrale

CGI. : Code général des impôts

Chron. : Chronique

Civ. : Civil

Com. : Commercial

Comm. : Commentaires

DGI. : Direction générale des Impôts (France)

DGID. : Direction générale des Impôts et des Domaines (Sénégal)

Dir. : Sous la direction

Ed. : Edition

Ibid.: ibidem : au même endroit (indiqué dans la citation précédente)

Idem. : Le même (que la citation précédente)

JCP, G. : Juris-classeur périodique - édition générale

JORS : Journal officiel de la République du Sénégal

LGDJ : Librairie générale de droit et de jurisprudence

N°. : Numéro

NCGI. : Nouveau code général des impôts

Obs. : Observations

OCDE. : Organisation de Coopération et de Développement Economique

OHADA. : Organisation pour l'harmonisation du droit des affaires en Afrique

ONU. : Organisation des Nations Unies

Op. Cit. : Opus citatum (ouvrage cité)

P. : Page

PP. : Pages

PUF. : Presse Universitaire de France

Rec. : Recueil

SA. : Société Anonyme

SARL. : Société à Responsabilité Limité

TVA. : Taxe sur la Valeur Ajouté

UDEAC. : Union Douanier et Economique de l'Afrique Centrale

VNC. : Valeur nette comptable

SOMMAIRE

INTRODUCTION 1

CHAPITRE I - LE CARACTERE ATTRAYANT DU REGIME FISCAL DE FAVEUR 6

SECTION I - LE REGIME FISCAL DE FAVEUR DES OPERATIONS DE FUSIONS 8

SECTION II-LE REGIME FISCAL DE FAVEUR DES OPERATIONS ASSIMILEES 24

CHAPITRE II -LES CONTRAINTES FISCALES DES FUSIONS ET OPERATIONS ASSIMILEES A SURMONTER 34

SECTION I - LES CONTRAINTES FISCALES DES FUSIONS ET OPERATIONS ASSIMILEES 36

SECTION II-LE DEPASSEMENT DES OBSTACLES FISCAUX 47

CONCLUSION 58

BIBLIOGRAPHIE 62

TABLES DES MATIERES 68

INTRODUCTION

A l'heure actuelle, nul besoin d'affirmer que les sociétés commerciales se créent, évoluent et s'adaptent ou encore disparaissent. Elles sont contraintes, dans un élan de survie, d'épouser les différentes mutations liées à la structure économique qui sévit non pas seulement au plan communautaire mais, également et surtout, au plan mondial.Les acteurs économiques, quel que soit le secteur d'activité, sont soumis aux pressions économiques de leur environnement, en particulier celles d'atteindre la taille critique sur leur marché. Dans cette optique, elles doivent adopter des formes ou dimensions qui conviennent tant à leur nature qu'à la structure du marché sur lequel elles interviennent. D'où le recours de plus en plus fréquent par les entreprises à des moyens et techniques permettant d'accéder à cette taille optimum, nécessaire à leur développement, voire à leur survie pour certaines d'entre elles.

Il convient de préciser que dans cette quête d'adaptation à l'idéal, les moyens sont aussi nombreux que divers permettant de réaliser, en empruntant une expression chère aux économistes, qu'on appelle la « conversion des entreprises industrielles^1(*) ».

Pour rendre plus facile aux entreprises la faculté de mutation, le droit des sociétés a mis à leur disposition un certain nombre d'instruments structurels. Parmi ces mécanismes structurels de concentration, les fusions et les opérations assimilées demeurent les plus caractéristiques.

Les fusions vues sous un angle générique, peuvent traduire plusieurs techniques de restructurations^2(*). Mais, notre étude portera, plutôt, sur les fusions proprement dites Celles qui sont légalement définies par le nouvel acte uniforme sur les sociétés commerciales et les groupements d'intérêts économique en distinguant deux variétés. L'article 189 de l`AUDSC-GIE dispose que « la fusion est l'opération par laquelle deux (2) ou plusieurs sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule soit par création d'une société nouvelle soit par absorption de l'une d'entre elles».

C'est dire donc qu'il existe deux types de fusions dites fusion par absorption et la fusion par création d'une société nouvelle.

La fusion absorption est l'opération par laquelle une ou plusieurs sociétés, transmettent à une société existante ou nouvelle, leur patrimoine, actif et passif inclus. Leurs différents apports sont rémunérés par l'attribution de droits sociaux représentatifs. Ces sociétés sont dissoutes et non pas liquidées. On parle de fusion par constitution d'une société nouvelle lorsqu'au moins deux sociétés fusionnent pour créer une nouvelle société. Dans ce type de fusion également, il y a transmission universelle du patrimoine à la nouvelle société telle que prévue par l'alinéa 3 de ladite disposition.

Il convient de noter qu'à côté de la définition que le droit des sociétés donne des fusions, il existe une autre en droit fiscal. Cette définition a été le fait d'une loi de finances française^3(*), qui a ainsi comblé l'absence d'une définition fiscale générale des fusions. Désormais, elles sont fiscalement définies comme étant les opérations par lesquelles :

« - une ou plusieurs sociétés absorbées transmettent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine à une autre société préexistante absorbante, moyennant l'attribution à leurs associés de titres de la société absorbante et, éventuellement, d'une soulte ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale de ces titres ;

-deux ou plusieurs sociétés absorbées transmettent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine à une société absorbante qu'elles constituent, moyennant l'attribution à leurs associés de titres de la société absorbante et, éventuellement, d'une soulte ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale de ces titres ». Si, à priori, cette définition fiscale n'apporte pas grand-chose à la notion de fusion, car reprenant tout simplement la distinction classique entre la fusion par absorption et la fusion par création de société nouvelle, il n'en demeure pas moins qu'elle a un certain mérite. Elle permet, désormais, de faire profiter le régime fiscal de faveur des fusions proprement dites à d'autres opérations assimilées, notamment les opérations de dissolution-confusion et certaines opérations de restructurations impliquant des sociétés étrangères.

Quant aux opérations assimilées à la fusion, il s'agit de la scission et de l'apport partiel d'actif. La première est définie comme l'opération par laquelle le patrimoine d'une société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles.^4(*) Et la seconde, en l'occurrence l'apport partiel d'actif, est définie comme l'opération par laquelle une société fait apport d'une branche autonome d'activité à une société préexistante ou à créer.^5(*)

L'importance de ces opérations dans le cadre des restructurations d'entreprises et au regard du thème de notre recherche, requiert de s'attarder quelque peu sur ce qui fait leur nature juridique propre. Selon l'article 191 de l'AUDSC-GIE, la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent, et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, et cela, dans l'état où ce patrimoine se trouve à la date de la réalisation définitive de l'opération. L'effet majeur, pour ne pas dire unique, des fusions et des scissions lorsqu'elles s'opèrent, c'est d'impliquer la transmission de l'ensemble du patrimoine des sociétés absorbées ou fusionnées aux sociétés bénéficiaires, et cela, dans l'état où se trouve ce patrimoine au jour de l'opération. Il apparaît ainsi que ces opérations se caractérisent par le principe de la transmission universelle de patrimoine, selon lequel l'ensemble de l'actif et du passif de la société absorbée est transmis à la société absorbante ou nouvelle, résultant de l'opération^6(*). De telles affirmations permettent de constater que le principe du transfert universel du patrimoine constitue un principe fondamental du droit des fusions, scissions et apport partiel d'actif.

Ces opérations de concentration, en particulier la fusion, née de la pratique, reconnue dans un premier temps, par la jurisprudence^7(*) puis, dans un second, par le législateur, entraine trois conséquences distinctes : la dissolution de la société absorbée, l'apport de son patrimoine à la société absorbante, l'échange des titres des associés de la société absorbée. Pour les juristes, la succession de ces effets n'altère en rien le caractère de l'opération de fusion ; d'où l'unité du régime juridique.

L'analyse des fiscalistes est différente ; cela se traduit par une dualité de régime fiscal, un régime de droit commun, qui est prohibitif, et un régime de faveur qui est plus attrayant^8(*).

Considérée à l'état brut, la fusion peut apparaître comme une abomination fiscale. Pour la société fusionnée et dissoute (société absorbée), l'opération emporte toutes les conséquences fiscales d'une cessation d'entreprise : imposition immédiate des bénéfices d'exploitation non encore soumis à l'impôt, imposition des provisions initialement déduites du résultat fiscal et imposition des plus-values latentes existant sur les actifs de la société fusionnée.

Fort heureusement, le législateur a doté les fusions un régime fiscal de faveur, Ces dispositions favorables ont pour objet avoué de neutraliser les conséquences fiscales des opérations de fusion afin de leur conférer un caractère purement intercalaire.

L'objet de cette étude consistera, justement, à déterminer et approfondir le régime fiscal de faveur des fusions et opérations assimilées. Par conséquent le régime fiscal de droit commun sera écarté de cette recherche. Néanmoins, cela ne nous empêchera pas, toutes les fois que cela sera opportun, de faire un parallèle entre le régime fiscal de faveur et le régime de droit commun.

De ce fait, dans le cadre d'une opération de fusion, scission ou d'apport partiel d'actif, la question la plus importante à résoudre est la suivante :

La fiscalité est-elle un obstacle aux fusions et opérations assimilées ?

En considération de cette interrogation et au regard de ces préludes l'on comprend aisément, le recours de plus en plus fréquent aujourd'hui aux procédés de fusion et opérations assimilées, dont les avantages ne sont pas moins évidents tant qu'elle permet de consolider la capacité concurrentielle de l'entreprises, de réorganiser la structure d'un groupe.Cette politique fiscale semble être justifiée ; vu que le Sénégal ne peut rester à l'abri des mutations économiques, ce d'autant que la compétitivité de l'entreprise dépend désormais, en partie du moins de l'efficacité du système fiscal auquel elle se trouve soumise. C'est pourquoi, les pouvoirs publics ont été conduits à instituer un régime fiscal de faveur réservé aux opérations de fusion de sociétés. Les fusions présentent donc au final certains attraits fiscaux dont il ne faudrait toutefois pas abuser ; car en la matière, le fisc veille. L'administration fiscale peut s'opposer aux effets fiscaux d'une fusion constitutive pour la société absorbée, d'un acte anormal de gestion ou constitutive dans son ensemble d'un abus de droit.

L'acte anormal de gestion est une opération déséquilibrée, sans contrepartie suffisante pour la société qui le réalise. Dans le cas des fusions, la plupart des auteurs et des praticiens s'accordent sur le fait qu'il est difficile à concevoir que la société absorbée réalise un acte anormal de gestion, cette dernière venant à disparaître du fait de la fusion, opération qu'elle n'a d'ailleurs elle-même pas décidée.

L'abus de droit, quant à lui, se définit comme l'acte permettant d'éviter en totalité ou en partie l'impôt et que l'administration fiscale peut écarter s'il est fictif^9(*) ou s'il a pour objet exclusif d'éluder l'impôt. En raison des conséquences opérationnelles et juridiques qu'elles emportent, les fusions peuvent difficilement apparaître comme une opération fictive^10(*). La doctrine de l'administration vise donc essentiellement les fusions à but exclusivement fiscal, et plus particulièrement les fusions ayant pour objet de permettre la déduction des frais d'acquisition des titres d'une société (frais financiers, ...) des résultats fiscaux de la société acquise. Afin de se prémunir contre le risque d'abus de droit, la fusion doit être motivée par des considérations non exclusivement fiscales ; il importe de détailler dans le traité de fusion les raisons opérationnelle et/ou économiques justifiant l'opération.

Ainsi la démarche d'une telle réflexion doit-elle être menée vers deux directions. D'abord, il conviendrait de montrer le caractère attrayant du régime fiscal de faveur (I) ; une étude qui ne saurait être complète sans voir, en second lieu, les obstacles fiscaux des fusions et opérations assimilées à surmonter (II).

CHAPITRE I - LE CARACTERE ATTRAYANT DU REGIME FISCAL DE FAVEUR

Les restructurations d'entreprises, qu'elles affectent les entreprises individuelles ou les sociétés, passent par des mutations juridiques qui par principe, constituent des faits générateurs d'imposition des plus-values. Or le plus souvent, ces restructurations, à la différence d'une vente, n'entrainent aucun flux financier au profit de l'entreprise individuelle ou des associées d'une société. Sous ce prisme, elles sont soumises sur le plan fiscal à deux régimes antagonistes, « Le premier, terrifiant sème la panique ; lui succède heureusement un air plus mélodieux de nature à effacer les premières frayeurs »^11(*). Il s'agit du régime de droit commun et du régime de faveur.

Le régime de droit commun repose sur l'idée de mort, la dissolution de la société absorbée et la cessation d'activité. Le régime de faveur exalte à l'opposé le principe de vie, l'activité de la société absorbée se prolonge dans le cadre nouveau de la société absorbante. Il évoque quelque chose comme une régénération fiscale ; la disparition de l'absorbée n'est qu'apparente puisqu'elle renait sous les traits de l'absorbante.Rien n'étant décidément simple, l'opposition du régime de droit commun et du régime de faveur s'apprécie non pas globalement au stade de la fusion ou des opérations assimilées elles-mêmes mais séparément à chacune des étapes de leurs processus^12(*).

Le régime de faveur vise avant tout à soustraire la société absorbée au bouleversement fiscal que déchaine toute dissolution de société. Il se justifie par de pures considérations pragmatiques et relève en cela d'une réelle politique économique la quelle parte du constat que les restructurations sont un impératif économique et l'on en déduit que la fiscalité ne doit pas les contrarier ; on ne lèvera donc pas d'impôt à cette occasion. Quelle que soit l'ingéniosité avec laquelle les juristes ont répondu à l'appel de l'économie pour élaborer la théorie des fusions, scissions et apports partiels, elle n'aurait pas été d'un grand secours pratique si un régime fiscal n'avait été accordé.^13(*)C'est dire que s'il n'y avait pas de régime de faveur, il serait pratiquement impossible de restructurer des entreprises. Le système serait complètement bloqué et gelé.

Chronologiquement, c'est aux fusions que les praticiens ont eu d'abord à s'attaquer. C'est à leur propos que sont dégagées les premières positions jurisprudentielles et les premières interventions du législateur^14(*). La scission est apparue ensuite comme une modalité particulière de la fusion et ne s'est développée depuis, que dans la dépendance directe du régime juridique et fiscal de la fusion, de même que l'apport partiel d'actif.

Pour suivre cette même logique nous verrons dans ce chapitre le régime fiscal de faveur des opérations de fusions (section I) puis celui des opérations assimilées (section II).

* ¹ GUYON. (Y.), Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et sociétés, 12??éd., Economica, 2003, n°562, p. 609.

* ² Il y a autant de fusion qu'il y a de stratégies industrielles, financières ou juridiques, a s'en tenir au principal on retiendra « la fusion-expansion » par cette forme la société change de calibre, elle devient moins vulnérable à une offre public d'achat car plus chère à conquérir ;  « la fusion-concentration » qui est un moyen de s'assurer la fidélité des clients ou des fournisseurs ; « la fusion -compression » qui permet au sein d'un groupe de société de modifier l'agencement des filiales et des sous filiales ; il y a ce qu'on nomme « les fusions classiques » qui se traduisent soit par la combinaison, à l'intérieur d'une société nouvelle, de deux ou plusieurs autres sociétés : on parle alors de « fusion combinaison » ou de « fusion réunion » ou encore de fusion par création de société nouvelle. La fusion peut, en outre, se réaliser par l'absorption d'une ou de

Plusieurs sociétés par une autre société. En une telle hypothèse, on parlera de « fusion-absorption » ou de « fusion annexion ». De même qu'on peut citer ce que la pratique appelle la « fusion à l'anglaise » qui n'est rien d'autre qu'une modalité d'apport de titres au profit d'une société, l'apporteur recevant en contrepartie des titres apportés, des titres de la société bénéficiaire de l'apport.

* ³ Loi n° 2001-1275 du 28 décembre 2001 de finances pour 2002.

* ⁴ Article 190 al 1 et 2 de l'AUDSC-GIE.

* ⁵ L'apport partiel d'actif est soumis au régime des scissions (article 195 de l'AUSC-GIE) dès lors tout apport en nature, dont l'objet n'est pas une branche autonome activité, est soumis au régime de droit commun des apports en nature.

* ⁶ BARRET (O.), «A propos de la transmission universelle du patrimoine» in Mélanges, Dalloz, 1999, p.109

* ⁷ La première définition de l'opération de fusion a en effet été donnée par la chambre commerciale de la Cour de cassation : V. Cass. Com., 28 janvier 1946, D. 1946.168.

* ⁸COZIAN. (M.), VIANDIER. (A.), DEBOISSY. (F.), Droit des sociétés, 23?? éd, Litec, 2010, p 714.

* ⁹ Acte de vente déguisant une donation, par exemple.

* ¹⁰ Sauf cas rarissime où la société absorbante est scindée à bref délai

* ¹¹ COZIAN. (M.), précis de fiscalité des entreprises, Lexis Nexis 31?? éd 2007-2008 p 504.

* ¹² Ibid. p. 505.

* ¹³ CLARET. (M.), DURANT. (P.), LATSCHA. (J.), la pratique des fusions, scissions et apports partiels 3?? éd J.DELMAS et Cie P. A5.

* ¹⁴ La loi Française du 13 juillet 1925 confirmé par la loi n 66-566 du 12 juillet 1965, modifiée par l'ordonnance du 28 septembre 1967 et prorogée par la loi de Finance pour 1971.