Du fondement de l'avortement thérapeutique en Droit positif congolais

Section 2. DES CAUSES D'IRRESPONSABILITE DE L'AUTEUR

Notons qu'en ce qui concerne la cause d'irresponsabilité pénale, est celle qui consiste dans le fait qu'un acte réunissant tous les éléments constitutifs d'une infraction soit considéré comme licite parce qu'il est couvert par une cause de justification. La cause de justification rend l'acte licite, légitime, conforme au droit. Elle détruit la criminalité intrinsèque du fait, malgré ses conséquences préjudiciables, et quoiqu'il ait été exécuté avec connaissance et volonté. Elle supprime l'élément légal de l'infraction.^95(*) Les causes d'irresponsabilité sont des circonstances objectives, indépendantes de la psychologie de l'agent et qui rendent l'acte non punissable parce que son auteur avait le droit ou le devoir de l'accomplir.^96(*)

Les faits justificatifs opèrent in rem, c'est-à-dire qu'ils justifient non seulement l'auteur de l'infraction, mais aussi tous les participants.^97(*) Le code pénal congolais ignore les causes de justification. Celles-ci sont une création prétorienne. Selon la doctrine, les cours et tribunaux les retiennent à titre de principes généraux de droit.

Notre système pénal reconnait trois causes générales de justification à savoir : l'état de nécessité, la légitime défense et l'ordre de la loi ou le commandement de l'autorité.^98(*) Cependant, laquelle de ces trois causes justifierait l'auteur de l'avortement dit thérapeutique sur le plan pénal (§1) et sur le plan civil (§2) ?

§1. De la cause objective de l'irresponsabilité pénale

Si l'avortement a été fait pour sauver la vie de la mère gravement menacée, il n'y a pas infraction, faute d'intention délictueuse. Il en est ainsi notamment lorsque l'accouchement naturel est impossible ou que l'avortement médical est le seul moyen de sauvegarder la vie de la mère. C'est ce qu'on appelle dans ce cas, l'avortement thérapeutique. Nous pensons qu'il n' y a pas non plus d'infraction si l'avortement a été opéré dans le but eugénique lorsqu'il y a forte probabilité que l'enfant à naitre soit atteint d'une affection particulièrement grave reconnue comme incurable au moment du diagnostique. Il s'agit donc d'épargner à l'enfant à naitre tout inconfort physique ou moral en le supprimant.^99(*) Le médecin qui pratique en extrême urgence l'avortement sur la femme pour la sauver, tout louable que soit le mobil le déterminant, l'on ne peut soutenir qu'il commet l'infraction de l'article 165 du CPLII. L'intention coupable n'existe pas dans son chef, bien qu'il ait été conscient de l'état de grossesse de sa patiente et de l'efficacité des moyens qu'il a mis en oeuvre pour provoquer l'avortement. C'est l'état de nécessité qui le justifie.^100(*) Rappelons que celui-ci consiste dans la situation d'une personne qui, pour sauvegarder l'intérêt supérieur n'a d'autre ressource que de commettre une infraction.^101(*) C'est bien la situation dans laquelle se trouve notre médecin parce qu'il procède à la provocation de l'avortement dans le but de soustraire chez la femme ledit danger dès lors qu'il a constaté lors du diagnostique que la grossesse en question est censée détériorer la santé de la femme en lui faisant courir un danger, ou encore si l'oeuf est déjà mort dans le ventre et que la continuité de ladite grossesse entravera la vie de la mère, qui est l'intérêt incontestablement supérieur pour un être humain ( précisément la femme en danger). Dans pareille situation, on ne saurait justifier les poursuites pénales contre le médecin parce qu'un principe général de droit veut que l'enfant tout simplement conçu soit considéré comme né chaque fois qu'il en va de son intérêt à savoir dans le cas d'espèce, la protection contre toute atteinte de nature à entraver son intégrité physique. Or ici, l'intérêt est celui de préserver la vie. Mais le médecin décide d'arracher la vie car il ne sert à rien de se contenter de sauver la vie du bébé tout simplement conçu et d'abandonner sa mère. Et si l'avortement thérapeutique réunit les conditions que pose l'état de nécessité notamment, que la mère encourt un danger certain qui menace immédiatement sa vie et non seulement sa santé, que ce danger provienne de sa grossesse, que l'interruption de la grossesse ferait directement cesser le danger et qu'il n'existe aucun autre moyen. Et donc, il y a lieu d'affirmer que lorsque le médecin recourt à l'avortement thérapeutique, il agit en état de nécessité.^102(*) Parce que l'auteur de l'avortement thérapeutique est considéré comme avoir agit dans toute licéité de cause, il sera acquitté.

Si l'auteur de l'avortement thérapeutique est pénalement irresponsable, à cause du fait d'être justifié par l'état de nécessité, qu'en est-il alors de la responsabilité civile ?

* ⁹⁵ NYABIRUNGU Mwene SONGA., Droit pénal général zaïrois, Kinshasa, DES, 1989, pp.125-126.

* ⁹⁶ Ibid.

* ⁹⁷ NYABIRUNGU Mwene SONGA., Op.cit, p.126

* ⁹⁸ Ibid.

* ⁹⁹ LIKULIA BOLONGO., Op.cit, p.303.

* ¹⁰⁰ Ibid.

* ¹⁰¹ NYABIRUNGU Mwene SONGA, Op.cit., p.126

* ¹⁰² L'état de nécessité n'est pas légalement prévu en droit positif congolais. Il est une oeuvre jurisprudentielle dans ce sens qu'il est retenu en termes d'un principe général de droit apporté à la rigueur de la loi pour justifier l'intervention de l'avortement thérapeutique fait par le médecin. Il relève à coup sûr l'incohérence de notre législation qui se trouve dépassée aussi bien par rapport à bien des législations modernes que par rapport à l'évolution des moeurs et de mentalités dans notre pays. En définitive, l'état de nécessité au regard des dispositions du code pénal congolais parait un principe général contra legem.