Du fondement de l'avortement thérapeutique en Droit positif congolais

INTRODUCTION GENERALE

1. PROBLEMATIQUE

Au lendemain de la seconde guerre mondiale, il s'est développé un esprit entièrement nouveau des droits de l'homme. A cet effet, plusieurs conventions internationales tant africaines, européennes qu'universelles ont été signées pour en assurer le respect^1(*). Le droit positif congolais s'est fortement investi dans la garantie du respect des droits de l'homme en les traitant des droits les plus fondamentaux parmi lesquels le droit à la vie est le plus indispensable, capital, voire même sacré.^2(*)

Il importe de noter que le choix de notre thème a été dicté par l'observation faite sur le problème qui se pose lorsqu'il s'agit d'opérer un choix entre la vie de la mère et celle du bébé  dans la pratique de l'art de guérir, alors que juridiquement, il n'y a pas de vie qui soit supérieure à l'autre.^3(*) Les questions que nous formulons en terme du problème de ce travail, sont celles ayant principalement trait au respect du droit à la vie qui se présente sous deux aspects :

· Le premier aspect concerne le régime de protection de l'enfant avant sa naissance. En effet, nous constatons que certaines législations des grands Etats du monde garantissent le droit à la vie mais ne font pas allusion à un quelconque droit pour le foetus^4(*). Etant donné que le droit positif congolais interdit la destruction du germe en gestation et est animé par le souci d'accorder à chaque être germé la chance de venir à la vie, il y a lieu de déduire que le législateur congolais fait figure d'exception en incriminant l'avortement : celui-ci est prévu et puni aux articles 165 et 166 du code pénal congolais mais il ne peut être justifié que lorsqu'il est thérapeutique^5(*). Nous nous posons la question de savoir alors ce que serait le fondement de l'avortement thérapeutique.

· Le second aspect se rapporte à la question ayant principalement trait au caractère du droit à la vie du foetus : dès le moment qu'il est conçu, l'enfant vit. Le droit pénal, soucieux de sauvegarder les droits sacrés et indéniables à tout être humain, notamment le droit de toute personne de venir à la vie, lui étend sa protection d'autant plus que l'acquisition de la personnalité juridique préexiste à la naissance^6(*).

A juste titre, on a qualifié cette protection de virtuelle car, d'une part, l'enfant en gestation in utero n'a pas de vie autonome, et d'autre part, il n'y a pas de certitude sérieuse et absolue qu'il naitra vivant et viable. L'article 211 du code de la famille dispose : « sauf les exceptions établies par la loi, toute personne jouit des droits civils depuis sa conception, à condition qu'elle naisse vivante^7(*) ». L'analyse de cette disposition démontre qu'elle a été rédigée de manière succincte en donnant le début de la personnalité juridique mais elle ne donne aucune indication quant au début et à la fin de la vie humaine. Nous nous posons la question de savoir si ce droit à la vie de la personne tout simplement conçue doit être entendu de manière absolue ou relative ?

* ¹ Les articles 1 et 3 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, Paris, numéro spécial, décembre 1948 ; repris fidèlement dans les corps de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples et dans la Convention européenne des droits de l'homme.

* ² L'article 16 de la constitution du 18 février 2006, J.O RDC, n° spécial du 18 février 2006.

* ³ C. KAKULE KALWAHALI, Cours de droit pénal général, ULPGL, Goma, 2010-2011, p. 63 (inédit).

* ⁴ Sur la notion de la décriminalisation de l'avortement en France, voir J. PRADEL, Droit pénal comparé, Paris, 2^e édition, Dalloz, 2002, p.191.

* ⁵ Ordonnance n° 70-158 déterminant les règles de la déontologie médicale, J.O RDC, n°spécial, avril 1970.

* ⁶ F.TERRE, D.FENOUILLET., Droit civil: les personnes, la famille, les incapacités, Paris, Dalloz, 6^ème édition,1996 , p.23.

* ⁷ Code de la famille, J.O.R.D.C, numéro spécial, aout 1987.