La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers

PARAGRAPHE 2- LES MOYENS JURIDIQUES DE MISE EN COHÉRENCE.

L'investisseur a certes un droit à la protection de ses biens, mais l'État doit garder la capacité effective de veiller à la protection de l'intérêt général dont il est garant sur son territoire. Une solution miracle et universelle n'existe probablement pas, mais il est possible de tendre vers un meilleur équilibre entre les intérêts en présence. Malgré les multiples tentatives a résoudre le problème de divergence d'intérêts entre l'investisseur et l'Etat hôte de l'investissement on se demande encore si le conflit est irréductible (A), et plusieurs moyens pour la gestion du dilemme sont prévus (B) pour rétablir l'équilibre entre investisseur et Etat hôte.

A- Le conflit est-il irréductible ?

1- Le droit international n'interdit pas les politiques publiques en tant que telles :

Le droit international des investissements vise seulement à éviter que l'investisseur étranger subisse les conséquences financières alors qu'il n'en tire pas de bénéfice en tant que citoyen de l'Etat en question.

A cet égard, rien n'interdit à l'Etat d'accueil d'opérer une expropriation dès lors qu'elle répond à une utilité publique^80(*), qu'elle est non discriminatoire et que l'investisseur est indemnisé. Dans cette hypothèse, l'indemnité n'est effectivement pas due au titre d'une responsabilité internationale pour acte internationalement illicite, mais apparait comme l'une des conditions de licéité de l'expropriation^81(*).

Pour un pays en développement, le droit d'exproprier contre indemnisation peut sembler cynique. Or il faut prendre en considération que les contraintes budgétaires et financières de ces Etats déjà souvent accablés par les seuls paiements de leurs dettes publiques et privées. Et si on prend quelques chiffres à propos les indemnités alloués aux investisseurs par exemple dans l'affaire Metalcald contre Mexique était de 16 ,6 millions de dollars des Etats unies, et dans l'affaire TECMED le Mexique a payé 5,5 millions de dollars ainsi que 3,7 millions de dollars ont été dues à l'Égypte dans l'affaire Middle East Cement Shipping, on constate que ces indemnités dues au titre d'une opération d'expropriation ou d'une autre intervention dans le droit investissement sont « très » importantes .

Mais, parfois, les tribunaux prennent à titre de justification l'obligation internationale contradictoire qui peut peser sur l'Etat d'accueil et l'oblige de prendre des mesures préjudiciables à l'investisseur étranger. Le dilemme est réduit dans une certaine mesure, mais cette politique n'est pas toutefois considérée comme justifiant ce préjudice, soit que l'ingérence était non proportionnelle, soit qu'il n'y avait pas d'obligation internationalement reconnue d'introduire la politique. Dans ce cas, il est loisible pour l'Etat d'accueil de faire évoluer ses politiques publiques dans le sens de cet équilibre sans qu'il soit nécessaire de les abandonner.

Donc , l'adaptation doit refléter l'évolution du droit international des investissements d'un droit qui vise à protéger les investisseurs étrangers contre les mesures discriminatoires et les mesures directes , vers une protection plus diffuse des investisseurs contre les mauvaises surprises imputables à l'Etat, mais au même temps en tenant compte des autres obligations ou nécessités politiques de l'Etat d'accueil. En d'autres termes la conciliation entre les attentes légitimes des investisseurs au sens large du terme et les politiques publiques des Etats d'accueil des investissements.

2- La prise en considération de l'intérêt général poursuivi par la politique incriminée :

La protection du pouvoir normatif de l'Etat doit être conciliée avec la protection du droit de propriété de l'investisseur.

En effet, n'importe quelle réglementation adoptée par l'Etat d'accueil peut avoir un impact sur l'investissement. Les Etats qu'ils soient développés ou en développement interviennent tous pour réglementer les activités économiques et sociales sur leur territoire. Pour ne citer que quelques exemples les réglementations d'urbanisme, fiscales, sanitaires, sociales, environnementales peuvent toutes concerner l'investisseur étranger. Si l'Etat d'accueil fixe un salaire minimum ou des zones protégées où certaines activités économiques sont interdites cela constitue des interférences avec le droit de l'investisseur d'usage et de contrôle de son investissement. Ainsi, la doctrine de l'effet unique emporte un risque très important d'atteinte à la liberté normative des Etats. Au sein de l'OCDE, l'abandon du projet de l'Accord Multilatéral sur l'Investissement est en partie lié aux débats quant à l'étendue de la protection à offrir aux investisseurs étrangers face au pouvoir souverain de réglementation de l'Etat. Selon le tribunal dans la sentence S.D. Myers^82(*): « The general body of precedent usually does not treat regulatory action as amounting to expropriation. Regulatory conduct by public authorities is unlikely to be the subject of legitimate complaint under Article 1110 of the NAFTA, although the Tribunal does not rule out that possibility.

Expropriations tend to involve the deprivation of ownership rights; regulations a lesser interference. The distinction between expropriation and regulation screens out most potential cases of complaints concerning economic intervention by a state and reduces the risk that governments will be subject to claims as they go about their business of managing public affairs.

(...) [The tribunal] must look at the real interests involved and the purpose and effect of the government measure. »(sentence S.D.Myers c Canada 2OOO)

Ce qui est intéressant c'est que les arbitres semblent affirmer que la distinction entre réglementation générale et expropriation indirecte ne pose pas de problème et que les Etats ne devraient pas être inquiétés dans leur pouvoir de réglementation. Ils font référence à un ensemble de précédents mais ils n'en citent aucun. Ils restent prudents et ne rejettent pas la possibilité qu'une mesure de réglementation générale soit effectivement considérée comme équivalente à une expropriation et en conséquence donne lieu à indemnisation. Ils semblent dire que la distinction entre réglementation et expropriation indirecte est une question de degré de l'interférence mais dans le même temps affirme qu'il faut s'intéresser au but de la mesure et aux intérêts en jeu. L'idée est celle d'une conciliation des intérêts de l'investisseur et de l'Etat d'accueil. En l'absence de lignes directrices données par les textes, c'est aux arbitres de trouver le juste équilibre et de déterminer, au cas par cas, quelle réglementation peut donner lieu à compensation et quelle réglementation ne donnera pas lieu à compensation bien qu'elle affecte l'investissement.

B- Vers une gestion du dilemme :

En vue de la gestion du dilemme, on doit examiner dans un premier temps Les défauts de la logique de souveraineté et puis vérifier les solutions possibles.

1- Les défauts de la logique de souveraineté :

L'Etat d'accueil pourrait demander la baisse du niveau de protection des conventions d'investissement par la voie de renégociation sur le fond de ces conventions. A cet effet, l'Etat obtiendra la possibilité d'éliminer l'arbitrage Etat-investisseur ou encore réduire la portée protectrice des stipulations.

Toutefois, il s'avère que cette logique a plusieurs défauts. En effet, commençant par la récusion de l'arbitrage ; cette solution semble inadaptée vue que malgré qu'elle libère l'Etat de certains excès jurisprudentiels du droit international des investissements, sur le plan juridique elle ne modifie pas les obligations de l'Etat d'accueil sur le fond. En effet, à défaut d'arbitrage Etat-investisseur d'autres modes de règlements s'imposeront, et notamment le règlement interétatique par le biais de la protection diplomatique,. Dans ce cas, l'Etat d'origine de l'investisseur prend fait et cause pour ce dernier en faisant valoir son propre droit au traitement internationalement licite de ses ressortissants, le différend devenant ainsi interétatique.

Ainsi l'investisseur pourrait certes faire recours aux tribunaux internes de l'Etat d'accueil et c'est bien pour cette raison que les Etats unis considèrent la stipulation d'arbitrage transnational superflue en ce qui les concerne, mais cela n'empêche pas l'Etat d'origine de l'investisseur d'agir sur le plan international. La doctrine fork in the road^83(*)n'étant pas d'ailleurs applicable à l'Etat de nationalité, l'absence d'une clause d'arbitrage transnational élargit même les possibilités d'action contre l'Etat d'accueil.

Enfin, les ressortissants d'un Etat développé seront confrontés à une situation très difficile en termes d'effectivité de la protection qui leur serait due.Or, face à un Etat d'accueil en développement ils devront faire valoir leurs droits internationaux contre celui-ci dans le contexte d'un appareil judiciaire souvent insuffisant.

Concernant la restriction de la portée des stipulations de fond, deux limites méritent d'être signalées. Tout d'abord, l'accord des parties de la convention sur cette action n'est pas garantie vue les intérêts différend des Etats. Et puis, le jeu des clauses de la nation la plus favorisée contenues dans les autres conventions de l'Etat d'accueil rend cette réduction inopérante.

Concernant l'idée d'une clause générale de sauvegarde^84(*), cette idée peut avoir un effet pervers, or, le financement des politiques publiques locales par les investissements étrangers doit être indemnisé même aux fins les plus légitimes.

D'autre part, cette idée peut être considérée comme une incitationcontre -productive ; or les Etats seraient tentés de faire appel de manière fréquente et exagérée à la clause de sauvegarde.

2- La solution partenariale

La solution partenariale^85(*)consiste à un ensemble de mesures de promotion de l'investissement prévues par les Accords Internationauxd'Investissement qui sont : la transparence et échange d'informations ,l'accès préférentiel aux marchés, le cadre institutionnel, la coopération générale et activités conjointes, la mise en relation, le transfert de technologie, l'assistance technique et renforcement des capacités, l'incitations fournies par les pays d'accueil, l'élimination des obstacles informels, l'accès aux marchés des capitaux, l'aide financière aux pays d'accueil, la garantie des investissements, et coopération entre les agences de promotion de l'investissement .

Tout d'abord favoriser la bonne gouvernance des investissements par la transparence : La transparence peut contribuer à promouvoir l'investissement étranger par la diffusion d'informations sur les conditions et possibilités d'investissement dans le pays d'accueil.

En outre, elle est souvent considérée comme un important indicateur de bonne gouvernance générale en matière d'investissement. Le manque de transparence de la réglementation des affaires dans un pays peut accroître le coût de l'information et réduire la productivité des entreprises. Une des dispositions relatives à la promotion de l'investissement les plus fréquentes dans les AII concerne la coopération des parties pour la publication des politiques et réglementations régissant l'investissement étranger. On peut donner comme exemple l'Accord de partenariat économique entre le Japon et la Thaïlande (2007)^86(*):

Ensuite, Chercher, dans le cadre des AII, à mieux coordonner les mesures de promotion de l'investissement des pays d'origine et les politiques de développement des pays d'accueil. Ainsi, ce ne serait plus le pays d'origine qui déciderait tout seul selon ses propres critères s'il vaut la peine de promouvoir tel ou tel investissement et la décision serait prise sur la base d'une évaluation conjointe.

Ainsi dans le cadre de la dépossession ; Au niveau des clauses conventionnelles, il est souhaitable que les États signataires des traités d'investissement fixent, par la voie conventionnelle, des limites plus précises à la définition de l'expropriation indirecte, notamment lorsque des règlementations générales légitimes sont en cause. C'est en effet parce que la définition de la mesure d'expropriation indirecte n'est pas clairement fixée que les interprétations divergentes sont possibles. Il n'est certes pas aisé de trouver une définition rigide à cette notion dont les hypothèses d'application sont illimitées. Mais, il est possible de rédiger des clauses précisant le rôle et la place du critère de l'effet préjudiciable ainsi que le rôle et la place d'autres critères complémentaires. Ils peuvent également envisager d'introduire le critère de l'appropriation par l'État aux côtés de celui de l'effet préjudiciable. Que les États optent pour l'élaboration de critères de qualification ou la création d'exceptions, les nouvelles dispositions devront être plus explicites et efficaces que celles insérées dans certains traités récents.

Ainsi, en attendant l'émergence éventuelle d'une nouvelle génération de clauses conventionnelles dans les traités d'investissement, il revient aux tribunaux arbitraux d'adapter leur jurisprudence aux enjeux actuels de la définition de l'expropriation indirecte. Les tribunaux pourraient par exemple distinguer les mesures qui visent directement l'investissement de celles qui ne visent pas l'investisseur et dont les effets négatifs sur ce dernier sont en quelque sorte collatéraux. Il est possible, au moins pour cette seconde catégorie de mesures d'ordre général, de sortir du cadre rigide du critère de l'effet préjudiciable pour intégrer des paramètres tenant compte des besoins de l'État en matière de protection de l'intérêt public. Qu'il s'agisse du critère de la proportionnalité ou du critère de l'intérêt public légitime (ou exception des mesures de police), ces paramètres, une fois adaptés au contexte du droit international des investissements et appliqués avec rigueur, peuvent permettre de tendre vers un meilleur équilibre.

Il faut aussi signaler l'idée suivante, la communication de la Communauté européenne et de ses Etats Membres intitulée « Document d'orientation sur la transparence » (WT/WGTI/W/110) déclare : « L'enquête commerciale effectuée en avril 2000 par TN Sofres pour la Commission européenne auprès de certaines des plus grandes entreprises européennes a montré que le manque de transparence en matière de législation et de réglementation locales était considéré par 71 pour cent des entreprises comme l'obstacle le plus fréquent à l'investissement ». Dans le même ordre d'idées, la communication du Japon (WT/WGTI/W/112) indique que, selon une enquête sur les entreprises japonaises opérant à l'étranger, le manque de transparence se place en tête de la liste des obstacles à l'investissement direct étranger.

En effet, la transparence du secteur public constitue un soutien essentiel à l'efficacité des politiques publiques et au succès du développement économique (outre qu'elle contribue à attirer les investissements étrangers).

D'où, Le rôle des responsables de l'investissement international, qui consiste à aider à définir et préserver le droit des investisseurs internationaux à être informés sur les politiques, s'inscrit dans cet effort plus général en vue d'améliorer la transparence.^87(*)

Et puis, Éviter les décisions successives incohérentes par la création de guichet unique à ce titre on peut évoquer le modèle tunisien, un guichet unique pour simplifier toutes les procédures administratives a été mis en place, Le Guichet Unique de l'APII est un centre de formalités administratives et légales réunissant, en un même espace, les différentes administrations intervenant dans l'accomplissement des formalités de création d'entreprises ; Déclarations de projets d'investissement et constitution de sociétés.

La structure « Guichet Unique » relève du Centre de Facilitations et de la Gestion des Avantages au site de l'APII à Tunis et de ses Directions Régionales aux autres sites.

Dans sa structure actuelle le Guichet Unique de l'APII composé des bureaux ci-après: Bureau de l'interlocuteur unique, Bureau de promotion de l'investissement - api, Bureau de l'enregistrement des actes de sociétés : recette des finances, Bureau de contrôle des impôts, Bureau du greffe du tribunal de première instance, Bureau de l'imprimerie officielle de la République tunisienne, Bureau des douanes

Le guichet unique du site de l'APII à TUNIS comporte les bureaux ci-après : Bureau du ministère de l'emploi et de l'insertion professionnelle des jeunes, Bureau de la caisse nationale de sécurité sociale, Bureau de la municipalité, Bureau du ministère de l'intérieur et du développement local

Ce bureau est chargé d'accomplir, en leur lieu et place, dans les 24 heures qui suivent la réception et l'examen de recevabilité de leurs dossiers de constitution, des formalités requises pour la constitution de leurs entités juridiques à créer / personnes physiques (Entreprise Individuelle) et personnes morales de types SARL - SUARL- SA. Il est également chargé de procéder, en leur lieu et place, à l'accomplissement des formalités d'obtention du numéro d'identification en douane / Code en douane.

Ainsi, on peut mentionner comme solutions le fait d'éluder le contentieux par une concertation en amont avec les investisseurs ; Et reconnaitre les Etats hôtes comme participants au marché des investissements.

* ⁸⁰48. Il serait vain d'exiger d'un gouvernement quelconque l'engagement de ne jamais procéder à une dépossession, par voie notamment d'expropriation ou de nationalisation, ou de ne pas y procéder avant un très long délai. Mais la convention devrait stipuler expressément à tout le moins :

Que les parties contractantes ne pourraient procéder à une dépossession sans une procédure légale appropriée et sans un dédommagement équitable; et

Que des dispositions devraient être prises, soit avant la dépossession, soit au moment de la dépossession pour la détermination rapide du dédommagement, et pour son paiement sans retard indu et sans restriction quant à la possibilité de transfert. http://assemmbly.coe.int

* ⁸¹ cf. L.CONDORELLI in : L.-E. PETTITI (dir.), E.DECAUX et P.-H.IMBERT, La Convention Européenne des Droits de l'Homme, Commentaire article par article, 2éme édition, CEDIN Paris-X, 1999, article 1^er du premier protocole additionnel, p.993-994.

* ⁸²Cf. Sentence S.D.Myers c Canada (2000), op. cit. §281-282 et 285

* ⁸³ Une métaphore, basée sur une expression littérale, un moment décisif dans la vie ou l'histoire où un choix important d'options est nécessaire

* ⁸⁴ Permettre à l'Etat de justifier un défaut de conformité avec les dispositions de l'accord pour des raisons de politique publique (sécurité, santé, environnement...)

* ⁸⁵ Un système de garantie des investissements privés étrangers contre les risques politiques peut être conçu différemment, mais les différences de conception proviennent essentiellement du rôle qu' on entend faire jouer au système; plus précisément, les conceptions diffèrent suivant que le système de garantie est présenté comme un simple instrument technique d'assurance, ou comme un instrument d'une politique nationale favorisant les investissements privés à l'étranger, ou encore comme un instrument d'une politique internationale de collaboration basée sur la solidarité d'un groupe de pays. C'est, bien entendu cette dernière conception qui a été adoptée par l'Assemblée Consultative quand dans sa Recommandation 159 elle a préconisé entre autres choses la création d'un Fonds de garantie et qui a inspiré les travaux de la sous-commission n° 4.

De cette conception du système de garantie découlent plusieurs conséquences importantes qu'il convient d'indiquer, afin de mieux préciser le sens et la portée des propositions qui seront faites plus loin :

Instrument d'une politique de collaboration entre pays européens et africains, le système de garantie doit être international et mettre en jeu la solidarité des pays participants;

Ce système international doit être géré par l'ensemble des pays participants, réunis sur un pied d'égalités ;

Ce système international de garantie suppose une certaine identité de vues des pays participants quant aux droits et devoirs des bailleurs de fonds et des débiteurs. Cette identité de vues peut, soit s exprimer formellement par l'adhésion des pays participants à un statut des investissements privés étrangers, soit exister en fait. http://assemmbly.coe.int

* ⁸⁶ «Article 101 Transparence

1. Chaque partie fait en sorte que ses lois, règlements, procédures administratives et décisions administratives d'application générale concernant toute question visée par le présent chapitre (Investissement) soient publiés ou mis à la disposition de l'autre partie de manière à permettre aux personnes intéressées et à l'autre partie d'en prendre connaissance.

2. Dans la mesure du possible, dans le cadre de sa législation et de sa réglementation internes, chaque partie:

a) Publie toutes les lois, réglementations, directives et décisions administratives d'application générale qu'elle adopte et [...]» (non souligné dans le texte).

* ⁸⁷ TRANSPARENCE DU SECTEUR PUBLIC ET POLITIQUE DE L'INVESTISSEMENT INTERNATIONAL. OCDE.11 avril 2003. www.oecd.org . p.6