L'extension des procédures collectives d'appurement du passif aux dirigeants sociaux

Paragraphe 2 - La sanction du dirigeant en cas d'infractions assimilées à la banqueroute simple

122- Classiquement, les sanctions pénales sévères ont de tout temps été prévues contre les commerçants personnes physiques auxquelles on doit assimiler les membres de personnes morales tenus indéfiniment et solidairement du passif. Pour les dirigeants, ce n'est que depuis 1935 qu'ils ont commencé à être concernés par ces sanctions par voie d'assimilation aux commerçants personnes physiques^1(*) (A). Du fait de son caractère pénal, la poursuite de ces infractions obéit à des règles particulières et donne lieu au prononcé d'une peine (B).

A - Les infractions assimilées à la banqueroute simple

123- On peut apercevoir un rapprochement entre les cas d'ouvertures de l'extension des procédures collectives et certaines infractions assimilables à la banqueroute simple.

En effet, l'article 231 AUPC, sanctionne les dirigeants qui de mauvaise foi : ont consommé des sommes appartenant à la personne morale en faisant des opérations de pur hasard ou des opérations fictives^1(*) ; ont fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou, dans la même intention, employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds^1(*) dans l'intention de retarder la constations de la cessation des paiements de la personne morale ; ont fait contracter par la personne morale, pour le compte d'autrui , sans qu'elle reçoive de valeurs en échange ,des engagements jugés trop importants eu égard à sa situation lorsque ceux-ci ont été contractés^1(*) ; les dirigeants qui, en vue de soustraire tout ou partie de leur patrimoine aux poursuites de la personne morale en état de cessation des paiements^1(*) .

On peut bien concevoir un lien entre les agissements sanctionnés à l'article 189 AUPC et ceux sus évoqués. En effet, le dirigeant qui utilise à son compte personnel les biens de la société ou la structure sociale, va inéluctablement et intentionnellement retarder la constatation de la cessation des paiements de la société ou alors, va vouloir soustraire ses biens à ces poursuites. Toutefois, la sanction du dirigeant ici passe par des règles particulières.

B - Les règles de poursuite des infractions assimilées à la banqueroute simple

124- La compétence en matière de droit pénal des affaires dans l'espace OHADA, est partagée entre la législation communautaire et les législations nationales. Alors que la première définit les infractions et certaines règles de procédures, les secondes quant à elles ont une obligation de fixation des peines en conformité aux dispositions de l'Acte uniforme. C'est la raison de la loi camerounaise n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains Actes Uniformes OHADA.

Selon l'article 28 de la loi sus visée, en application de l'article 231 AUPC, les dirigeants^1(*) « sont punis d'un emprisonnement d'un (1) mois à deux (2) ans ».

La juridiction compétente en la matière est le tribunal répressif. Parce que la sanction de banqueroute n'a pas d'effet sur le paiement des créanciers, l'on peut penser que le syndic n'aura véritablement pas d'intérêt à engager une telle action. Ainsi, la saisine de la juridiction est largement ouverte. En effet, celle-ci peut être saisie par le ministère public ou par constitution de partie civile, ou encore par voie de citation directe du syndic ou de tout créancier agissant en son nom propre ou au nom de la masse^1(*)ou alors du fait d'une dénonciation .

Conclusion du chapitre

125- La spécificité de l'action en extension réside donc dans la dualité des effets produits. A la différence de l'action en comblement du passif qui n'est que patrimoniale, l'action en extension va plus loin. Elle permet aussi d'atteindre personnellement le dirigeant dans son honneur et dans sa profession. L'extension des procédures collectives remplit donc deux fonctions. Une fonction de réparation et une fonction normative. Mais la fonction première, qui consiste à réparer le dommage des créanciers sociaux, semble fortement entamée. Car, si l'on met à la charge du dirigeant fautif tout le passif social, (comme la loi semble vouloir le dire), l'on s'éloigne carrément d'une action en réparation, pour en faire une véritable peine de droit privé. Or, une telle solution s'avère disproportionnée dans la mesure ou il n'y a pas un lien de causalité entre la faute du dirigeant et la création du passif antérieur à l'ouverture de la procédure collective . On arrive donc à un résultat contraire. La fonction normative étant primordiale, la fonction réparatrice se trouve reléguée au second rang. Cette proposition est d'autant plus renchérie lorsqu'on apprécie l'efficacité de cette sanction.

* 241 - D'où la distinction entre les infractions de banqueroute proprement dites, qui sont applicables aux débiteurs personnes physiques et les infractions assimilées aux banqueroutes, qui s'adressent aux dirigeants de la personne morale.

* 242- Art 231 1°AUPC.

* 243- Art 231 2°AUPC.

* 244 - Art 231 4°AUPC.

* 245- Art 231 7°AUPC.

* 246 - Selon l'article 27 de cette loi, les dirigeants visés s'entendent de « tous les dirigeant de droit ou de fait et d'une manière générale, de toutes personnes ayant directement ou par personne interposée, administré, géré ou liquidé la personne morale sous le couvert ou en lieu et place de ses représentants légaux » .

* 247 - Art 234 AUPC.