Les conventions règlementées dans la société anonyme

Section I : Les étapes de la procédure de contrôle

La procédure est décrite par l'article 440 AUDSCGIE. Ainsi, le dirigeant intéressé est tenu d'informer le conseil d'administration dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle la réglementation s'applique. La convention est soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration. Le Président du Conseil d'Administration donne avis au commissaire aux comptes de toute convention autorisée qui présente un rapport sur ces conventions. Le rapport est soumis à l'assemblée Générale pour approbation.

Paragraphe 1 : L'information du conseil d'administration

L'article 440, alinéa 1^er, AUDSCGIE dispose que «  l'administrateur intéressé est tenu d'informer le conseil d'administration dès qu'il a connaissance d'une convention soumise à autorisation ».

L'AUDSCGIE ne précise pas la forme de la déclaration. En l'absence d'une telle précision, l'on peut penser que l'information à fournir au conseil d'administration n'obéit à aucune forme. Elle peut être écrite ou verbale. Lorsque la déclaration est verbale, la preuve peut être établie par tout moyen. De même, le conseil d'administration peut en être informé à l'occasion de sa réunion. Dans ce cas, il est préférable d'en faire mention au procès-verbal de la séance.

Cette obligation d'information peut surprendre au premier abord. Pourquoi en effet avertir la société puisque, par hypothèse celle-ci sera partie au contrat ?

La remarque n'est exacte que si le contrat est conclu par le dirigeant lui-même. En revanche, l'information par le dirigeant est nécessaire lorsqu'il y a interposition de personne ou intérêt indirect. La société n'a pas toujours les moyens de savoir qu'elle traite indirectement avec un dirigeant, ou ne pourrait la découvrir qu'au moyen d'une recherche systématique, inconciliable avec la pratique des affaires.

Une fois informé, le conseil d'administration délibère pour autoriser ou non la convention envisagée.

Paragraphe II : L'autorisation préalable du Conseil d'Administration

Aux termes des dispositions de l'article 440AUDSCGIE précité, toute convention soumise à la procédure de contrôle des conventions réglementées doit faire l'objet d'une autorisation préalable du conseil d'administration par un vote auquel l'intéressé s'il est administrateur, ne peut pas prendre part.

L'autorisation du conseil d'administration doit être préalable. Elle doit en effet être donnée avant la conclusion de la convention dans le cadre d'une véritable délibération du conseil d'administration. Cette autorisation ne saurait en conséquence avoir un effet rétroactif.

Il faut, en outre, déduire des dispositions de l'article 440 AUDSCGIE précité que l'autorisation préalable du conseil d'administration est spécifique à la convention soumise au conseil et ne saurait en aucune manière être considérée comme une autorisation générale et de principe, indéfinie dans sa durée et son objet, au risque d'être purement et simplement annulée. L'autorisation doit être spéciale pour chaque convention afin que le contrôle soit effectif.

La convention conclue sans l'autorisation du conseil d'administration est nulle. Mais cette nullité, qui est facultative, ne peut être prononcée que si la convention a eu des conséquences dommageables pour la société (article 444 AUDSCGIE).

Les articles 445 et 446 AUDSCGIE soumettent le prononcé de la nullité à une action devant la juge. L'action en nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention. Toutefois, si elle a été dissimulée, le point de départ du délai de prescription est reporté à la date où la convention a été révélée.

Cependant, la nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale ordinaire selon les modalités prévues à l'article 447 AUDSCGIE, délibération à laquelle l'administrateur ou le directeur général intéressé ne participe pas. Ce vote intervient sur le rapport du commissaire aux comptes exposant les raisons de l'absence de l'autorisation préalable.

La nullité est-elle également encourue en cas d'exécution intégrale d'une convention non préalablement autorisée ?

La jurisprudence OHADA n'a, semble-t-il pas à ce jour statuée sur cette question précise à la différence du juge français, qui a adopté une solution de principe raisonnable. En effet, pour la cour suprême française, même si l'action en nullité est prescrite, celui qui est mis en demeure d'exécuter l'acte irrégulier peut s'y opposer en invoquant l'exception de nullité, laquelle est imprescriptible tant que le contrat n'a pas été exécuté. Cette exception de nullité devient inopérante au cas où le contrat vicié a été exécuté^20(*).

En définitive, dans le cas où le conseil d'administration autorise la convention, le commissaire aux comptes doit en être avisé.

* ²⁰ Cass. 2^e Ch civ, 3 avril 2003, com 6 juin 2001, cass 3^e ch. Civ 25 mars 1998, 1^er décembre 1998 et 10 janvier 1978, com 13 décembre 1976.