Les conventions règlementées dans la société anonyme

Section II : La condition négative : la convention ne doit être ni interdite

ni libre

En principe toutes les conventions entre la société anonyme et ses dirigeants sont soumises à la procédure de contrôle. En raison du niveau des risques liés aux contrats en cause, certaines conventions sont interdites (paragraphe 1), tandis que d'autres sont libres (paragraphe 2).

Paragraphe I : Les conventions interdites

Les conventions interdites sont celles qui présentent un risque majeur pour le patrimoine social. L'article 450 et 507 AUDSCGIE énumèrent limitativement la liste des opérations interdites. Mais cette énumération comporte aussi des exceptions.

A. Les opérations visées par l'interdiction

Les opérations interdites sont :

- Les prêts consentis par la société à ses dirigeants quelle qu'en soit la forme, et la loi cite notamment les emprunts et les découverts en compte courant. Il est nécessaire de faire quelques observations à ce niveau. Cette disposition n'interdit pas la conclusion d'une convention de compte courant entre la société et l'un de ses administrateurs suivant la procédure des conventions réglementées. Mais l'administrateur ne pourra se faire consentir un découvert dans le fonctionnement du compte.^10(*).

- Les cautionnements et avals par la société des engagements des administrateurs et personnes assimilées envers les tiers^11(*). La loi a voulu mettre fin aux crédits âprement sollicités et abusivement consentis par une société à ses administrateurs ou à ses principaux actionnaires^12(*). L'interdiction vise aussi bien les engagements de caution personnelle, que le cautionnement réel, opération par laquelle la caution garantit la dette en hypothéquant un immeuble ou en constituant un gage. La formule utilisée par législateur OHADA est aussi limitative que celle utilisée dans le code de commerce français qui ne vise que les avals et les cautions, ce qui est bien restrictif^13(*). Mais un dirigeant qui se ferait accorder par la société une autre garantie risquerait de commettre le délit d'abus de biens ou de crédit de la société (art. L. 225-43 et L 225-91).

Les conventions conclues au mépris de ces interdictions sont nulles. Tout comme en droit français, la nullité a un caractère absolu. On connaît les conséquences traditionnelles d'une telle sanction. La convention irrégulière ne saurait faire l'objet d'une confirmation ultérieure. En outre la nullité peut être invoquée par toute personne intéressée et la prescription est de 30 ans^14(*).

La jurisprudence française s'est prononcée sur le fondement de cette sanction de nullité absolue. La chambre mixte de la cour de cassation a dans un arrêt du 10 juillet 1981, en effet, justifié cette sanction par la nécessité de protéger les intérêts des actionnaires et des créanciers de la société, dont les biens constituent le gage général de leurs créances. Cette sanction a pour objectif également de moraliser l'administration des sociétés par l'interdiction de pratiques risquant de nuire au crédit de la société et aux rapports commerciaux de celle-ci.

Cependant, une partie de la doctrine et de la jurisprudence françaises^15(*) estiment que la nullité des actes interdits est relative. Elle justifie sa position par le fait que l'intérêt protégé est spécifique et se limite aux intérêts privés des associés et non l'ordre public. De ce fait, la société qui est la principale victime d'une telle opération a l'option d'abandonner ou de demander la nullité en justice. De plus, on peut admettre que la nullité de la convention interdite a pour effet d'obliger le contractant à rembourser immédiatement les sommes qui lui avaient été avancées. De ce fait, le bénéficiaire d'un prêt par exemple doit restituer à la société les sommes empruntées et majorées des intérêts.

Il convient de souligner qu'à la nullité absolue pourra s'ajouter une condamnation civile à des dommages et intérêts du dirigeant ou associé responsable pour compenser le préjudice subi par la société.

Outre la sanction civile, la conclusion d'une convention interdite peut-elle conduire à des sanctions pénales ? Quand bien même le législateur OHADA n'a pas énoncé de sanctions pénales spécifiques, la solution pourrait à notre sens, être justiciable de l'incrimination d'abus de biens sociaux, si les conditions énoncées à l'article 891 AUDSC sont réunies, à savoir que les organes dirigeants aient fait des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l'intérêt social ; qu'ils aient agi de mauvaise foi ; qu'ils aient eu connaissance que leur acte était contraire à l'intérêt social, qu'ils aient agi dans leur intérêt personnel, direct ou indirect. Si toutes ces conditions sont remplies, la sanction pénale devient applicable. En France, l'usage abusif du crédit de la société est un délit (art. 242-6)^16(*)

Toutefois la loi a prévu deux exceptions. La prohibition ne concerne pas les opérations conclues dans des conditions normales avec un dirigeant par une société qui exploite un établissement bancaire et les dirigeants, personne morale des sociétés.

B. Les exceptions au principe d'interdiction

La première exception au principe d'interdiction est relative aux établissements bancaires qui peuvent consentir des prêts ou accorder des garanties à leurs dirigeants. Les articles 450 et 507 AUDSCGIE prévoient que ces opérations doivent avoir un caractère courant compte tenu de l'activité de l'établissement et être conclues à des conditions normales. Il aurait, en effet, été injuste de traiter les dirigeants moins biens que les tiers. Ils peuvent donc obtenir du crédit dans les mêmes conditions que le personnel de la banque.

Parallèlement à cette disposition, l'article 35, alinéa 1 de la loi bancaire de 1996 dispose qu'il « est interdit aux banques d'accorder directement ou indirectement des crédits aux personnes qui participent à leur direction, administration, gérance, contrôle ou fonctionnement, pour un montant global excédent un pourcentage de leur fonds propres effectifs qui sera arrêté par une instruction de la banque centrale. »

L'alinéa 3 du même article dispose que : « Quel qu'en soit le montant, tout prêt ou garantie consenti par une banque à ses dirigeants, à ses principaux actionnaires ou associés ou aux entreprises privées dans lesquelles les personnes visées ci-dessus exercent des fonctions de direction, d'administration ou de gérance ou détiennent plus du quart du capital social, devra être approuvé à l'unanimité par les membres du Conseil d'Administration de la banque et sera mentionné dans le rapport annuel des commissaires aux comptes à l'assemblée des actionnaires ».

Ce pourcentage est fixé par le dispositif prudentiel applicable aux banques et établissements financiers entré en vigueur depuis janvier 2000 à 20 % de leurs fonds propres effectifs.

L'alinéa premier de l'article 35 de la loi bancaire de 1996 apporte d'abord une limitation au montant des prêts que la banque peut consentir à ses dirigeants alors que l'AUDSCGIE ne prévoit pas de telles limites sauf que les opérations doivent revêtir le caractère courant et normal. Cette limitation est égale aux 20% des fonds propres effectifs de ces établissements bancaires et financiers. Cela semble signifier au premier abord que de telles conventions sont libres lorsque leurs montants n'atteignent pas les 20% des fonds propres effectifs de la banque.

Cependant à la lecture l'alinéa 3 de la loi bancaire précitée, la réponse en est tout autre. En effet, ce texte dispose que quel qu'en soit le montant, tout prêt consenti par la banque à l'un des ses dirigeants, doit être approuvé à l'unanimité par les membres du conseil d'administration de la banque et être mentionné dans le rapport annuel du commissaire aux comptes à l'assemblée des actionnaires. Cette disposition signifie en définitive que toute convention entre un établissement bancaire un l'un des ses dirigeants est soumise à la procédure de contrôle des conventions réglementées.

Il se pose alors une question de conflit de norme. Les dispositions de la norme UEMOA peuvent-elles déroger à la norme OHADA? L'AUDSCGIE est-il au dessus des lois internes ? La loi bancaire de 1996 est-elle une loi interne ordinaire ?

La réponse à la première question est donnée par l'AUDSCGIE en son article 916 qui dispose que : « le présent acte n'abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime particulier». L'activité bancaire est soumise à un régime particulier. La réglementation des conventions entre la société et ses dirigeants a pour but essentiel de protéger l'intérêt social. Et comme l'article 35 de la loi bancaire protège plus les intérêts de la société, il est logique que ce texte puisse déroger aux dispositions de l'acte uniforme sur cette question.

L'AUDSCGIE est-il au dessus des lois internes ? La réponse à cette question est à rechercher dans l'esprit des textes OHADA. Rappelons que l'OHADA a été créé dans le but d'harmoniser le Droit des Affaires dans les pays membres. En effet c'est par le biais des Actes uniformes que le droit des affaires doit être unifié. Constitue un Acte uniforme, le texte qui est pris pour l'adoption des règles communes aux Etats parties. Ils ont un régime juridique semblable à celui des règlements en droit communautaire, c'est-à-dire qu'il s'agit d'un acte de portée générale, obligatoire dans tous ces éléments et directement applicables dans tous les Etats parties selon l'article 10 du Traité (à rapprocher de l'article 189 alinéa 2 du Traité de Rome). Ainsi est affirmée leur force obligatoire et leur supériorité sur les normes juridiques existantes et futures. Ils se substituent sans aucune procédure aux règles de droit interne applicables dans les Etats membres ce qui leur donnent un caractère supranational. Les Actes uniformes prévaudront dans la hiérarchie des normes sur les lois et décrets pris par les Etats membres.

La deuxième exception est prévue en faveur des administrateurs personnes morales. Compte tenu de cette exception, une société mère peut emprunter à sa filiale et réciproquement. Il faudra alors respecter la procédure des conventions réglementées, sauf s'il s'agit d'une convention conclue à des conditions courantes et normales auquel cas la loi n'impose aucun formalisme. En effet de telles opérations sont habituelles entre sociétés d'un même groupe, parce qu'elles évitent les frais d'un recours au financement bancaire. Par conséquent l'aide financière est licite entre des sociétés dont l'une est administrateur de l'autre ou encore entre sociétés ayant des dirigeants communs.

En dehors de ces conventions interdites, la loi a prévue une autre catégorie de conventions qui échappent à la procédure de contrôle en raison de l'absence de risques qu'elles présentent pour la société lorsqu'elles sont conclues sous certaines conditions.

* ¹⁰ Voy. Dijon, 26 janvier 1983 BCNCC, 1983, 89.

* ¹¹ Paris, 19 novembre 1974, Gaz Pal, 1975 1 286 RDC,1975, 547, observations HOUIN.

* ¹² M. Dagot et C. Mouly, l'usage personnel du crédit social et son abus : rev. Soc., 1988, 1. Urbain-Parléani, les comptes courants d'associés, n° 183, Paris, 1986.

* ¹³ Cass. Ch. Com. 26 avril 2000 : J.C.P, 2000, 1234, note Y. Guyon : rev. soc., 2000, 531, note B. Petit.

* ¹⁴ Cozian et Viandier, Droit des sociétés, éd LITEC 2001, n°722, p 261.

* ¹⁵ Pierre André Moreau et Jean Guyenot : op.cit. p : 337.

· Tribunal de grande instance de Seine, 27 novembre 1962, D 1964, p : 730, Rev Trim. Dr.

Cam. 1974, p : 110, n° 9, obs. crit. Houin.

* ¹⁶ Cass. Ch. Crim. 10 nov. 1964 : D, 1965.43.