A. Les garanties du passif et de valeur
La garantie du passif ou clause de reconstitution est la
clause par laquelle le vendeur s'engage à supporter les augmentations de
passif et les diminutions d'actifs de quelque nature que ce soit, apparues
après la cession et dont l'origine est antérieure à
celle-ci. Cette garantie n'est pas limitée au prix de cession. Si
136 V. PAILLUSSEAU (J.), La garantie de conformité dans
les cessions de contrôle in La semaine juridique, édition
générale n°13, 28 Mars 2007.
d'aventure le montant du passif est supérieur au prix
encaissé par le vendeur, celuici devra verser la totalité du
montant correspondant à l'augmentation.
La garantie de valeur ou clause de révision du prix
quant à elle est une clause stipulée dans le contrat de transfert
de titres par laquelle le vendeur s'engage à verser à
l'acquéreur toute somme correspondante à une diminution des
capitaux propres ou de l'actif de la société. Cette clause joue
au profit de l'acquéreur et a pour objet de prémunir celui-ci
contre toute diminution de la valeur des droits sociaux, dès lors que
l'origine ou la cause de cette perte de valeur est antérieure à
la date de cession comme c'est le cas dans la garantie du passif. Seulement,
contrairement à cette dernière, les sommes dues au titres de
cette garantie ne sauraient excéder le prix de cession.
Ces garanties sont aussi importantes que cette autre qui tire
sa source du droit anglo-saxon.
B. La « Mac clause »
La clause de << material adverse change >> est une
clause d'origine anglosaxonne. Elle a été pendant longtemps
utilisée en grande Bretagne et aux EtatsUnis. Cette clause a pour objet
de protéger l'acquéreur contre la survenance, entre la signature
du contrat (<< signing >>), et la réalisation de
l'opération (<< closing >>) d'un changement significatif
défavorable. Rien n'est précisé quant aux causes ou la
prévisibilité du changement. On pourrait penser que ce changement
pourrait être prévisible par le vendeur au regard de certaines
circonstances qu'il n'a pas déclaré à l'acquéreur.
Insérée à titre de garantie dans les opérations
d'acquisitions, elle est le plus souvent introduite sous forme de condition
suspensive prévoyant que la réalisation de l'opération
sera subordonnée à la non survenance, pendant la période
intercalaire, d'un événement substantiel contraire, de nature
à affecte l'économie de l'opération137. La
<< Mac clause >> doit être distinguée de la clause de
hardship qui traite aussi de la survenance d'un changement dans
l'économie contractuelle mais non seulement ce changement a lieu lors de
l'exécution du contrat tandis que la Mac clause est surtout
présente dans la période de formation du contrat, mais il faut
137 V. PELISSIER (A.C.), << La Mac clause >>, Lamy
Droit des contrats, 01 Avril 2006.
constater que sa finalité est de permettre la poursuite
du contrat en obligeant les parties à renégocier les termes alors
que la << MAC clause >> a pour objet de permettre à
l'acquéreur de << se dégager de l'opération
>>.
Son domaine de prédilection est le financement par
l'achat ou la souscription d'un grand nombre d'actions ou d'obligations. Elle
constitue une garantie pour l'acquéreur en matière d'information
en ce que tout événement incertain (condition) qui se
révèlerait de lui-même au lieu de l'être par
l'acquéreur lors de l'information dans la phrase précontractuelle
pourrait emporter la mise en °uvre de cette garantie.
Les parties pourront renégocier le contrat ou demander
simplement l'annulation ou la résolution du contrat. Telle que nous le
savons, la conséquence première de la mise en °uvre de la
<< MAC clause >> est du moins théoriquement de
libérer l'acquéreur de l'opération alors que tel que le
souligne un auteur138 << ...Il est souvent plus facile de ne
pas faire que de défaire, dans la vie des affaires comme ailleurs
>>.
La << MAC cause >> est donc un levier efficace de
l'information. Elle permettra aux parties ou du moins à
l'émetteur de veiller à une information optimale du public car le
contrat pourra être affecté à tout moment par des
événements qu'il aurait parfois omis sciemment de
mentionner139. Cette clause est d'une importance indéniable
pour les jeunes entreprises situées dans l'espace OHADA ou ayant des
ramifications dans cette ère géographique lorsqu'elle seront
appelées à fusionner ; car comme nous l'avons
précisé plus haut, il peut s'écouler un temps très
long entre la conclusion du contrat et la réalisation de
l'opération par exemple lorsque les autorités communautaire
voudront se rassurer que la fusion projetée une viole pas les
règles de monopole, de position dominante ou de concentration sur le
marché communautaire. Cette clause peut trouver une assise via l'article
92 de l'Acte uniforme sur le droit des sociétés et du groupement
d'intérêt économique140 et
138 PELISSIER (A.C.), op. cit., p.2.
139 La non réalisation du budget semestriel, la perte d'un
contrat, le départ d'un cadre clé.
140 Cet article dispose que : << lorsque les faits
nouveaux significatifs, de nature à avoir une incidence sur
l'évaluation des titres offerts au public sont intervenus entre la date
du visa et le début de l'opération projetée,
l'émetteur ou l'initiateur de l'offre établit un document
complémentaire... >>. Il s'agit du cadre de l'appel public
à l'épargne.
permettre aux acquéreurs de se prémunir contre
des évènements fâcheux et non révélés
par l'émetteur.
Le doit Français contrairement à celui de la
grande Bretagne et des EtatsUnis est réfractaire quant à
l'admission de cette clause. Le motif soulevé est le risque de
protestativité qui revient à l'acquéreur et pourrait
conduire à un pouvoir discrétionnaire de sa part. Loin s'en faut
! Il faut le préciser, cette protestativité doit être
<< cantonnée à sa juste mesure >> notamment par la
rédaction précise de l'acte en tenant compte du caractère
conditionnel du << matériel adverse change
>>141.
En somme, l'information lorsqu'elle concerne un
acquéreur associé précède l'idée d'augmenter
le capital social ou de recourir à la souscription d'un emprunt pour
financer l'entreprise. Cet état de chose fait de lui le
bénéficiaire naturel de l'information à première
vue, mais cela est compensé par la sanction dont il est souvent l'objet.
La suppression de ce risque de déséquilibre dans le traitement
des investisseurs peut à notre sens être compensé par le
recours aux garanties légales ou conventionnelles afin d'inciter les
acquéreurs à plus de diligence dans l'exigence de l'information
et à contraindre par conséquent les émetteurs ou
cédants des titres sociaux à plus de minutie et de loyauté
dans les renseignements qu'ils donnent sur leur entreprise.
141 Tribunaux Américains, affaire IBP, Tyson Foods CAN
18373 Del. Ch june /18/2001, affaire dans laquelle le juge déclarait que
la rédaction large et volontairement imprécise ne permet pas de
caractériser efficacement la survenance effective du matériel
adverse change : << the simplicity of the MAC clause's words is deceptive
because the application of those words is complexe >>.
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