La protection du droit de manifester dans l'espace public

Section 2. La recherche de la fondamentalité du droit de manifester

Il nous paraît indiqué d'aborder le débat général sur la fondamentalité des droits et libertés avant de revenir sur la liberté de manifestation.

Dans plusieurs systèmes juridiques, la notion de droit fondamental ou de liberté fondamentale renvoie aux droits et libertés situés au sommet de l'ordre juridique. 

La fondamentalité se limite alors à la légiconstitutionnalité,dans d'autres, la fondamentalité est une propriété qui n'est pas réductible à une source déterminée.^164(*)Dans l'identification de la fondamentalité, le juge peut opposer les normes constitutionnelles, qui sont toutes fondamentales, et les normes infra-constitutionnelles, dont certaines seulement peuvent présenter ce caractère ».^165(*)

Parmi les critères de fondamentalité, on peut retenir les critères formels et non formels, matériels et non matériels.

§1. La fondamentalité est-elle liée à une source ?

Plusieurs juristes publicistes attachent la fondamentalité d'un droit ou d'une liberté à sa source^166(*). Ainsi la fondamentalité se réduit à un niveau normatif précis : le niveau constitutionnel ou conventionnel. Dans l'expression « droit fondamental » indique M. Capitant, « le caractère constitutionnel, est exprimé par le mot « fondamental » qui ne signifie rien de plus »^167(*). Dans la doctrine française, les partisans de l'approche formelle associent également la fondamentalité à un rang normatif déterminé : le niveau supralégislatif. Pour le juge français des référés en revanche, la fondamentalité n'est pas liée à une source déterminée^168(*).La fondamentalité ne se réduit pas à un niveau donné de la hiérarchie des normes.

Les libertés fondamentales reconnues trouvent leur origine soit dans la Constitution, soit dans la loi ordinaire. Cette idée peut s'affirme en droit congolais lorsque la loi n° 11/023 du 24 décembre 2011 portant principes fondamentaux relatifs à l'organisation et à la promotion des activités physiques et sportives en RDC, en son article 2, dispose : « la pratique des activités physiques et sportives est un droit fondamental pour tous »^169(*).Les obligations juridiques qualifiées de liberté fondamentale sont issues de normes se trouvant à des niveaux variés de celle-ci. Ainsi, la fondamentalité, loin de se limiter à une source de droit déterminée, constitue une propriété d'une liberté ou d'un droit.

* ¹⁶⁴Idem, pp. 171-182.

* ¹⁶⁵Souvent cette communauté prend la forme de l'association civile appelée syndicat.

* ¹⁶⁶KAMUKUNY MUKINAY (A.), Droit constitutionnel congolais, Kinshasa, EUA, 2010, NGONDANKOY NKOY-ea-LOONGYA (P.-G.), Libertés publiques. Notes de cours à l'intention des apprenants en D.E.S., Année académique 2017-2019, p. 30.

* ¹⁶⁷ CAPITANT (D.), Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, LGDJ, Coll. BSCP, Tome 87, 2001, p.3.

* ¹⁶⁸LE BOT (O.), La protection des libertés fondamentales par la procédure du référé-liberté, Op. cit., p. 171.

* ¹⁶⁹ Lire l'article 2 de la Loi portant principes fondamentaux relatifs à l'organisation et à la promotion des activités physiques et sportives.