Les lanceurs d'alerte français, une espèce protégée ?

II - Des procédures de signalement délimitées

Malgré l'instauration d'un droit d'alerte, il demeure restreint à des domaines spécifiques et à des individus établissant un lien de subordination (A). Les signalements des agents publics ou privés sont encadrés strictement par des lois récentes et anciennes (B).

A - Des champs d'alerte sanctuarisés

Le droit d'alerter a été limité dans son champ matériel (1) et personnel (2).

1 - Le droit d'alerte, un pré-carré réservé

Comme cela a été vu précédemment, les lois de 2007 à 2013 ont posé un statut protecteur limité à certains champs matériels de signalement : la corruption (loi du 13 novembre 2007), la sécurité sanitaire mais uniquement pour les produits mentionnés dans le CSP (loi du 29 décembre 2011), la santé publique et l'environnement (loi du 16 avril 2013), les conflits d'intérêts relatifs aux membres de l'exécutif (loi du 11 octobre 2013), les crimes et délits constatés par les fonctionnaires publics et les salariés (loi du 6 décembre 2013), les conflits d'intérêts constatés par les fonctionnaires publics (loi du 20 avril 2016).

Ces lois enferment les alertes aux délits financiers et économiques, à la sécurité sanitaire et à l'environnement. En revanche, la loi du 6 décembre 2013 demande à être interprétée puisqu'ayant un champ plus vaste. À l'avenir, il faudra suivre le sens donné, par les juges, à ce texte lorsqu'ils seront confrontés à des poursuites contre des lanceurs d'alerte.

En dehors de cette application matérielle, deux autres champs de signalement éthique ont été restreints : le renseignement et le secret des affaires.

a - Le renseignement étatique : le sempiternel conflit entre sécurité nationale et droit à l'information

Selon Daniel Lochack« À forcer de parler de transparence, on finit par oublier le secret. Non pas le secret résiduel [...] mais le secret prévu et organisé par les textes, le secret des documents qui échappent à la communication en vertu même de la loi, le « secret d'État ». [...] Conviendrait-il que l'on se préoccupe de limiter au maximum cette zone d'ombre soustraite aux regards des citoyens et menaçante pour les libertés »^106(*).

Après la tempêteSnowden et ses révélations dans le domaine du renseignement, la protection des lanceurs d'alerte en la matière a fait l'objet d'un travail international. Tout d'abord avec l'adoption des Principes de Tshwane^107(*).Ces principes imposent que les lois nationales doivent protéger les agents publics, y compris les militaires et les sous-traitants travaillant pour les services de renseignement, s'ils révèlent des informations au public, dès lors que sont réunies quatre conditions : (1) l'information concerne les actes répréhensibles d'un gouvernement ou d'entreprises travaillant avec l'État ; (2) la personne a tenté de signaler un acte répréhensible ; (3) la révélation d'informations s'est limitée aux informations répréhensibles ; (4) le lanceur d'alerte a des motifs raisonnables de penser que la révélation d'informations est plus bénéfique que dommageable pour l'intérêt général.

Même si la révélation d'informations ne satisfait pas aux quatre critères, le lanceur d'alerte ne doit pas être sanctionné si l'intérêt général de révéler des informations est supérieur à l'intérêt général de les garder secrètes.

Les organes européens ont, par la suite, approuvé la démarche proposée à Tshwane^{108(*)109(*)110(*)}.

Dans ce contexte d'ébauche d'un corpus de standard européen, la France s'est dotée d'une législation en matière de conciliation entre secret-défense et lancement d'alerte pour les agents de renseignement avecla loi n°2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement^111(*). Cette loi a créé l'article L.861-3 du Code de la sécurité intérieure^112(*) qui pose un statut pour les lanceurs d'alerte au sein des agences de renseignement.

Censée fonder une protection accrue pour les agents, la loi les a en réalité emprisonnés dans un domaine très restreint.En effet, l'article L.861-3 du CSI fait référence à un article nouvellement créé : l'article L.801-1^113(*).En combinant ces deux articles, la loi énonce que l'agent ne pourra effectuer une alerte, de bonne foi, si les services de renseignement procèdent à des violations manifestes au droit à la vie privée. Les exemples selon lesquels les comportements d'un service étatique pourront être dénoncés par un agent ont été amorcés dans la loi^114(*).La question d'étendre les alertes à d'autres infractions a été proscrite. Il aurait pourtant été essentiel d'élargir les alertes aux violations aux droits de l'Homme, comme le prônait le principe n°37 de Tshwane^115(*).À propos de cette loi nouvelle, Jean-Philippe Foegle a souligné que« présenté comme une avancée notable [...], le nec plus ultra en matière de contrôle des activités de renseignement [...] le système institué apparaît bien éloigné du standard émergent en la matière [...] à l'échelon international et européen »^116(*).

Les possibilités de signalement avancées par la loi ont exclu la divulgation par voie médiatique. Pourtantla CEDH exige que les lanceurs d'alerte puissent avoir accès à la presse lorsque ceux-ci ne disposent « d'aucun autre moyen efficace pour procéder à la divulgation » et révèlent des informations « que les citoyens ont un grand intérêt à voir publier ou divulguer » telles que l'usage par les pouvoirs publics de « procédés irréguliers ou illégaux »^117(*).Prolongeant cette tendance, des arrêtsrécents de la CEDHen matière de divulgation d'informations classifiées sont venus rappeler la prééminence de l'intérêt du public à être informé si les révélationsrelèvent du débat d'intérêt général ; et qu'à ce titre, la dénonciation par voie de presse est admissible en dernier ressort et en cas d'impossibilité manifeste d'agir autrement^118(*).

La loi Renseignement a fait l'objet de vives critiques. Le député Lionel Tardy, lors de son examenà l'Assemblée nationalele 24 juin 2015, avait tenu les propos suivants : « Cet amendement remet en question le dispositif pour les lanceurs d'alerte.[...] Le SnowdenFrançais va devoir se cacher si un jour il existe [...]. C'est regrettable, car l'expérience américaine justement aurait dû nous instruire. Ce n'est visiblement pas le cas ».

Une dose de secret doit saupoudrer les activités des services spéciaux de renseignements. Pour autant, ces services, bras armé de la France exécutant des actions à la lisière de la légalité, doivent être irréprochables dans certains domaines^119(*). Le caractère vil de quelques opérations doit dès lorspouvoir être dénoncé avec force.

b - Le secret des affaires : le secret pour règle, la communication comme exception

Votée par une large majorité d'eurodéputés au Parlement le 14 avril 2016^120(*), la directive européenne relative au secret des affaires est le fruit d'une proposition de la Commission européenne, dont l'objectif est une harmonisation au plan civil de la protection du secret des affaires.Ce texte impose aux États un recours civil contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites de secrets d'affaires, les États membres restant libres d'y ajouter un volet pénal.Les vingt-huit États européens ont deux ans pour transposer la directive.

En France, une tentative d'introduire cette protection avait avorté en janvier 2015. C'est dans le cadre du débat sur la loi croissance et activitén°2447(Loi Macron) qu'un amendement sur la protection du secret des affaires avait été déposé(amendement n°SPE1810 débattu à l'Assemblée nationale le 12 janvier 2015).La mesure a provoqué une levée de boucliers chez les journalistes qui y voyaient une menaceà leur endroit et à la liberté d'expression. Cet amendement fut retiré le30 janvier 2015 mais les prémices d'une protection spécialepour les entreprises étaient nées^121(*). C'est dans ce contexte qu'intervient, quelques mois plus tard, la directive européenne qui est saluée par certains observateurs^122(*).

La directive vise à défendre le secret des affaires des entreprises et à les protéger contre l'espionnage industriel et économique. Ne peut être remise en cause la légitimité des entreprises à vouloir protéger leur secret d'affaires et de fabriques. La critique vient de l'instrumentalisation de ce secret à des fins autres que la seule protection des entreprises.

Initialement imaginé pour éviter que les entreprises ne se fassent piller par leurs concurrents, les journalistes ont vu dans ce secret des affaires un outil pour étouffer l'investigation et le journalisme économique.Selon le collectif Informer n'est pas un délit en « incluant dans son champ d'application des gens qui ne sont pas des espions mais cherchent simplement à exercer leur profession (journaliste, chercheur, cadre désireux de changer d'emploi) ou à suivre ce que leur dicte leur conscience (lanceurs d'alerte), cette législation destinée à réprimer l'espionnage économique va trop loin et va donner à des entreprises des moyens juridiques pour tenter de poursuivre quiconque obtiendrait, utiliserait ou publierait un secret d'affaires sans leur consentement »^123(*).Afin de remédier à ces critiques, des amendements sont venus certifier que le droit d'informer ne seraitpas mis en danger par la directive. Ainsi, l'article 4 de la directive^124(*)fait référence au droit d'informer tel que défini dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Référence accessoire puisque la Charte s'applique automatiquement.Cependant, cette dérogation ne change rien à la problématiquepuisque le droit d'intenter des poursuites judiciaires, envers toute personne publiant sans leur consentement des informations considérées comme relevant du secret des affaires, est attribué aux entreprises.Le juge devra trancher entre les droits économiques des entreprises et le droit des journalistes d'informer leurs lecteurs. Dès lors, n'existe aucune garantie que le droit d'informer l'emporte. Le cas échéant, les journalistes devront évaluer les risques et prendre en compte les éventuels dommages financiers importants.

Dans cette volonté de ne pas porter atteinte au droit d'informer, l'article 4 de la directive a posé une protection pour les lanceurs d'alerte en cas de révélation « d'une faute, d'une malversation ou d'une activité illégale, à condition que l'obtention ou la divulgation présumée du secret ait été nécessaire et que le défendeur ait agi dans l'intérêt public ».?

Cette liste limitative de cas protégés comprend de nombreuses lacunes.

À titre d'exemple, les documents du scandale Luxleaks étant des rescritsfiscaux entre le Luxembourg et les entreprises multinationales, ils étaient légitimes et légaux selon le droitluxembourgeois. Le lanceur d'alerte et le journaliste, poursuivis pour violation du secret des affaires, n'auraient pas été protégés par l'article 4 de la directive bien qu'ils aient révélé un scandale majeur d'évasion fiscale.

Enfin, l'article 2 de la directive a donné au secret des affaires une définition extensible^125(*), introduisant lato sensu plusieurs types d'informations qui concernent l'activité des entreprises. À partir de quels éléments, dès lors, l'information relèverait du secret d'affaires ?

Ce secret d'affaires ne devrait pas, quoiqu'il en soit, être délimité par les entreprises^126(*).

Les lanceurs d'alerte (et les journalistes qui glanent leurs informations) devront démontrer au juge qu'ils ont agi pour protéger l'intérêt général. La charge de la preuve reposerasur eux.Le texte indique également que « l'intérêt public » doit guider la divulgation d'un secret d'affaires, mais cette notiondevra être appréciée, le cas échéant, par un juge.Dès lors, il pourrait y avoir une interprétation différente selon le type de juridiction saisie, selon l'opinion du juge et selon l'information divulguée.Selon Nicole Marie Meyer « Que l'on veuille défendre les PME, renforcer leurs secrets économiques et leurs outils de production est une bonne chose. Mais l'esprit de la directive ne va pas dans le bon sens. La définition est trop floue. La directive fait porter la charge de la preuve sur les lanceurs d'alerte et pas sur les entreprises, sur le plus faible et non le plus fort. Le texte va provoquer dix années de jurisprudence au détriment du plus faible »^127(*).

2 - Le lanceur d'alerte sous le prisme d'une relation hiérarchique

Avec l'introduction de cet arsenal législatif, apparaît une évidence : le titulaire de l'alertene peut être qu'un individu ayant dénoncé des agissements « constatés dans l'exercice de ses fonctions ».Pour autant, des personnes morales peuvent participer à des signalements éthiques^128(*). La Revue Prescrireenest un bon exemple^129(*).

La question de la titularité de ce droit doit, dès lors, être analysée.

En effet, selon les lois, l'alerte éthique est ouverte aux « seuls employés », « à tout agent » ou « tout fonctionnaire » dans l'exercice de ses fonctions (art. 6 ter A de la loi du 13 juillet 1983 issu de la loi du 6 décembre 2013) ou à « toute autorité constituée », « tout officier public » ou « fonctionnaire » dans l'exercice de ses fonctions (art. 40 al 2 du CPP). Mais dans d'autres textes, elle est ouverte à « toute personne dans l'exercice de ses fonctions » (art. 43 de la loi du 29 décembre 2011) ou encore plus largement à « toute personne y compris les personnes morales et n'importe quel citoyen » (art. 1^er de la loi du 16 avril 2013 « loi Blandin »).

Ce lien hiérarchique exigé l'est également dans la loi relative au renseignement.Le textefait référence à l'ensemble des agents de la « communauté française du renseignement ». Le législateur a volontairement écarté les agents statutaires de la fonction publique et a refuséde l'étendre aux contractants de l'Administration.Concernant la directive relative au secret des affaires, il faudra attendre la transposition française pour connaître précisément les personnes titulaires du droit d'alerter^130(*).

À l'aune de ces dispositions apparaît donc une volonté de refuser toute protection à une personne extérieure à l'entreprise ou à l'institution^131(*).

Cette nouvelle protection donnéereflète, dans les faits, une rivalité sous-jacentepuisque les structures hiérarchiques traditionnelles ont des attitudes sociales ancrées autour de l'obéissance ; celle-ci étant le point d'orgue de toute relation contractuelle.Aller à l'encontre de l'obéissance due aux supérieurs, à l'institution et à ses valeurs est vue comme un manquement grave et un défaut de responsabilité de la part du salarié.Comme le souligne Olivier Leclerc « L'alerte intègre au coeur de la relation de travail une logique d'insubordination »^132(*).

Ce foisonnement de critères demandés pour être exigible à une protection freine les garanties nécessaires aux lanceurs d'alerte.

Après la description analytique de ce nouveau droit d'alerte restreint, l'étude des règles et procédures existantes dans le monde du travail (privé et public) à des fins de protection pour les lanceurs d'alerte doit être explorée.

* ¹⁰⁶ D. LOCHACK, « Secret, sécurité et liberté », Publications du Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie, Paris, PUF, 1988, p.1-70

* ¹⁰⁷Ces principes mondiaux ont été rédigés par 22 organisations et centres universitaires de recherche, lors de 14 réunions organisées dans le monde entier par l'Open Society Justice Initiative. Le processus s'est achevé lors d'une réunion en Afrique du Sud, à Tshwane. Ils ont été publiés le 12 juin 2013.

* ¹⁰⁸L'APCE a adopté une résolution qui avalise les Principes de Tshwane en vue de renforcer le juste équilibre entre le droit des citoyens à savoir et la protection des préoccupations légitimes en matière de sécurité nationale : Résolution 1954 (2013) relative à la sécurité nationale et l'accès à l'information du 2 octobre 2013.

* ¹⁰⁹Le Comité des ministres du Conseil de l'Europe, dans sa recommandation CM/Rec (2014) 7, a dans l'exposé des motifsrepris les Principes en les mettant en balance avec les dispositions élaborées sur la protection des lanceurs d'alerte.

* ¹¹⁰ Résolution du Parlement Européen - Résolution P7-TA-PROV (2014) 0230 du 12 mars 2014 relative au programme de surveillance de la NSA, des organismes de surveillance des divers Etats membres et des incidences sur les droits fondamentaux des citoyens européens et sur la coopération transatlantique en matière de justice et d'affaires intérieures.

* ¹¹¹ Loi n°2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, JO n°0171 du 26 juillet 2015, p. 12735

* ¹¹²« Aucun agent ne peut être sanctionné ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de recrutement, de titularisation, de notation, de discipline, de traitement, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, d'interruption ou de renouvellement de contrat, pour avoir porté, de bonne foi, des faits mentionnés à l'article 801-1 à la connaissance de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement ».

* ¹¹³ Art. L.801-1CSI : « Le respect de la vie privée, dans toutes ses composantes, notamment le secret des correspondances, la protection des données personnelles et l'inviolabilité du domicile, est garanti par la loi. L'autorité publique ne peut y porter atteinte que dans les seuls cas de nécessité d'intérêt public prévus par la loi, dans les limites fixées par celle-ci et dans le respect du principe de proportionnalité ».

* ¹¹⁴On retrouve le cas où la mesure de surveillance serait mise en oeuvre hors des hypothèses dans lesquelles celles-ci peuvent être mises en place (article L.811-3), le cas où les services n'auraient pas sollicité l'autorisation du Premier ministre en bonne et due forme (article L.821-2) ou le cas où les données collectées n'auraient pas été supprimées à l'issue du délai prévu par la loi (article L.822-2).

* ¹¹⁵ Les divulgations devraient recouvrir l'ensemble des crimes, des violations aux droits de l'homme et du droit humanitaire international. Egalement la corruption, les menaces pour la santé et sécurité publique, les dangers pour l'environnement, l'abus de fonction publique, l'erreur judiciaire, la mauvaise gestion des deniers publics ou le gaspillage des ressources.

* ¹¹⁶JP FOEGLE, « De Washington à Paris, la « protection en carton » des agents secrets lanceurs d'alerte », La Revue des droits de l'homme, Actualités droits-libertés, 4 juin 2015, p. 2-23 (consulté le 4 mars 2016) https://revdh.revues.org/1369

* ¹¹⁷CEDH, 22 novembre 2007, Voskuil c/ Pays-Bas, requête n° 64752/01

* ¹¹⁸ CEDH, Grande Chambre, 12 février 2008, Guja c/ Moldavie, req. n°14277/04 ; CEDH, 3^ème sect., 8 janvier 2013, Bucur et Toma c/ Roumanie, req. n°40238/02

* ¹¹⁹ Voir J. GUISNEL et D. KORN-BRZOZA, Histoire des services secrets français, film documentaire, collection documentaire en 4 volets, produit en 2010, diffusé sur France 5 le 6, 13, 20, 27 février 2011 (4 x 52mn).

* ¹²⁰Résolution législative du Parlement européen du 14 avril 2016 sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites - COM (2013) 0813 - C7-0431/2013 - 2013/0402 (COD)

* ¹²¹Il n'existe pas de dispositions en droit français protégeant le secret des affaires. C'est dans le cadre, plus général, d'infractions au Code pénal que les entreprises trouvent leur protection. Avec l'abus de confiance (art. 314-1 du Code pénal), le vol de fichiers ou de documents (art. 311-1 du Code pénal), l'intrusion dans un système informatique (art. 323-1 du Code pénal), le délit de révélation du secret (art. L.621-1 du Code de la propriété industrielle et L.152-7 du Code du travail) et sur le plan civil avec l'action en concurrence déloyale (art. L.621-1 du Code la propriété industrielle).?

* ¹²²« Une législation limitée à la France n'aura pas suffisamment d'efficacité dans le contexte d'une économie mondialisée. Comment résoudre la question de l'extra-territorialité de certaines législations internationales ? Porter cette préoccupation au niveau européen est un réel progrès » : JACKY DEROMEDI, « Protection du secret des affaires : ce grand oublié de la réforme Macron », Le petit juriste, 20 juillet 2015 (consulté le 17 avril 2016)

* ¹²³ M. GOLLA, « La directive européenne sur le secret des affaires fait polémique », Le Figaro.fr, publié le 26 avril 2016

* ¹²⁴ L'article 4 énonce que la divulgation du secret des affaires sera admissible en cas « d'usage légitime du droit à la liberté d'expression et d'information ».

* ¹²⁵ Selon l'article 2 de la directive le secret des affaires s'entendrait « d'informations secrètes ou d'informations ayant une valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes ou d'informations destinées à être gardées secrètes ».

* ¹²⁶La CJUE a récemment rendu un arrêt sage et conséquent en matière environnementale puisqu'elle a déclaré que la protection du secret commercial et industriel ne peut être opposée à la divulgation d'informations relatives à des émissions dans l'environnement et les incidences des rejets d'un pesticide dans l'air, l'eau, le sol ou sur les plantes : CJUE, 23 novembre 2016, Commission c/ Greenpeace Nederland, C-673/13P ; CJUE, 23 novembre 2016, Bayer c/ CTB, C-442/14

* ¹²⁷M. GOLLA, « La directive européenne sur le « secret des affaires » fait polémique », LeFigaro.fr, 26 avril 2016

* ¹²⁸Il faut donc différencier les personnes pouvant être titulaire du statut protecteur de lanceur d'alerte (personne physique ou morale ?) et l'alerte en elle-même.

* ¹²⁹ Fondée en 1981 sous le régime de l'association à but non lucrative par un groupe de médecins et de pharmaciens, réputée pour son indépendance vis-à-vis de l'industrie pharmaceutique, la revue dénonce régulièrement des traitements thérapeutiques sans effet, voire dangereux, ou dont la balance bénéfices/risques est défavorable. Dès 2005, la revue a été parmi les premières à mettre en garde contre la dangerosité du Médiator (N. LE BLEVENNEC, « Prescrire, la revue médicale qui dit « non, merci » aux labos », Rue89,ý publié le 7 décembre 2010 - consulté le 2 avril 2016).

* ¹³⁰ Espérons que les salariés et contractuels entreront dans le champ de cette protection, ainsi que certains citoyens ayant un lien quelconque et extérieur à l'entreprise.

* ¹³¹Sous réserve de la loi Blandin qui énonce que « toute personne physique ou morale a le droit de rendre publique ou de diffuser, de bonne foi, une information concernant un fait, une donnée ou une action, dès lors que la méconnaissance de ce fait, de cette donnée ou de cette action lui paraît peser un risque grave sur la santé publique ou sur l'environnement ».

* ¹³² O. LECLERC, « La protection du salarié lanceur d'alerte, Au coeur des combats juridiques », Dalloz, 2007, p. 298