Le role de la compliance anti corruption

§1. La notion d'Agent Public

A notion d' « agent publics » est importante à saisir, car elle est historiquement à la base de la lutte contre la Corruption.

En effet, le FCPA, principal instrument de la lutte contre la Corruption se concentre sur la Corruption d'agents publics, et uniquement elle. Il en est de même pour les Conventions ONU et OCDE.

La notion d'agent public est définie très largement. Si on fait une synthèse des textes susmentionnés, on peut dire qu'il s'agit de toute personne exerçant une fonction au sein d'un gouvernement, d'un département, d'une agence ou toute autre entité concourant à une activité gouvernementale ; ou disposant d'un mandat électif de quelque niveau que ce soit (local, régional, national) ; ou agissant pour le compte, ou sous les ordres des personnes susmentionnées.

Cette notion est très large et comprend tant les personnes physiques que morales. De plus, la notion d'« entité concourant à »⁵⁷ pose un certain flou sur les contours de la notion d'agent public. La demande d'une définition claire de ce terme est une préoccupation majeure des observateurs de la lutte contre la Corruption, aujourd'hui.

Cette notion est d'autant plus vaste qu'elle englobe également les entreprises dans lesquelles un Etat (ou une « émanation » de l'Etat) détient, même partiellement, des parts. Actuellement, il est difficile de dire à partir de quel seuil une société est considérée comme un « agent public ». Le plus petit chiffre retenu jusqu'à présent par la jurisprudence américaine fait état de 33% de parts détenues par l'Etat.

Une liste d'entités reconnues comme agents publics permet de mettre en perspective l'étendue de cette notion : compagnies aériennes, banques, usines chimiques, instituts d'ingénierie, hôpitaux, comités de surveillance de construction d'hôtel, sociétés de transports en commun, chantiers navals, universités, aciéries, sociétés de télécommunications...

Devant cette incertitude, la Compliance doit tout de même se positionner. Lorsqu'une notion apparait comme floue, il convient d'en adopter la conception la plus large possible, afin de faire entrer dans les prévisions du service tous les risques liés à cette notion.

Par ailleurs, il faut noter que l'UKBA ne fait pas uniquement référence à la Corruption d'« agent publics ». Celle-ci ne constitue qu'une des infractions prévues par ce texte⁵⁸ puisque l'UKBA condamne également la Corruption de n'importe quelle personne⁵⁹.

57 « Instrumentality » en anglais.

58 Section 6 de l'UKBA.

59 Section 1 de l'UKBA.

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Cet état de fait est d'autant plus intéressant pour la Compliance d'entreprise qu'elle permet d'adopter une conception étendue de la Corruption, et de légitimer ainsi des règles plus contraignantes pour l'entreprise.

Ceci ayant été dit, il faut relever que la tendance de la lutte contre la Corruption se détache progressivement de la notion d' « agents publics ».

Cet éloignement se fait d'abord par l'admission toujours plus large de l' « agent public »⁶⁰. En effet, le risque que prendrait un service de Compliance d'exclure des prévisions de l'article une entité qui aurait un lien quelconque avec un Etat apparaît comme immense. De plus, la notion est également abandonnée par la lutte contre la Corruption en elle-même, comme l'illustre l'UKBA.

Il apparait pertinent de dire aujourd'hui que cette notion d' « agent public » sert plus d'indicateur de risque de Corruption dans une transaction, que de véritable cadre limitatif de la lutte contre la Corruption. C'est sans doute le lot de toutes les notions qui ne sont pas clairement définies : pour se prémunir des risques de non Compliance, il vaut mieux aller au-delà des prévisions du texte qu'en deçà.

§2. La notion de paiements de facilitation

La notion de « paiements de facilitation »⁶¹ est également une notion en perte de vitesse, pour les mêmes raisons que celle d' « agents publics ».

Les paiements de facilitation ont d'abord été prévus par le FCPA en tant qu'actes ne tombant pas sous le coup de la Corruption (et donc de défense devant les tribunaux). Ils sont définis comme étant des payements qui accélèrent les actes gouvernementaux normaux, routiniers. Concrètement, le FCPA ne sanctionne pas ces paiements faits dans le simple but d'accélérer des procédures menant à l'établissement d'actes « normaux » et légalement établis.

Cette notion est aujourd'hui en voie de disparaître pour des raisons d'harmonisation avec l'OCDE qui ne prévoit pas d'exception pour les paiements de facilitation (tout comme l'UKBA). Cette notion était par ailleurs à la fois très incertaine et très strictement appréciée, au point que la SEC a pu déclarer explicitement dans l'affaire NOBLE que le personnel de la société « n'a[vait] pas compris la notion de payements de facilité ».⁶²

Dans cette mesure, un service de Compliance ne peut que proscrire les payements de facilitation dans son entreprise, au risque de s'exposer à des sanctions quasi certaines.

60 Tous les moyens fondés sur une contestation de la portée du terme d' « agent public », soulevés devant le DOJ et la SEC ont été rejetés à ce jour ! Voir les affaires : Etats-Unis contre ESQUENAZI, E.U. contre NGUYEN, E.U. contre CARSON, ou encore E.U. contre AGUILAR.

« facilitating » ou « facilitation » « payments » en anglais.

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62 Etats-Unis contre NOBLE Corporation, 4 novembre 2010.

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§3. Une responsabilité « en cascade »

Le dernier caractère primordial de la lutte contre la Corruption, à absolument prendre en considération dans l'établissement d'un programme de Compliance, est la responsabilité « en cascade » extrêmement poussée en la matière.

Nous sommes très loin de la conception française de responsabilité directe ou indirecte, voire de l'obligation d'élément moral pour la Corruption (si tant est que l'élément moral soit toujours primordial en droit pénal des affaires).

En effet, le FCPA (comme d'autres institutions en la matière) sanctionne la Corruption lorsqu'elle est faite directement, ou par le biais d'un intermédiaire. La notion d'intermédiaire est également large et surtout très fréquente dans les relations d'affaires. Ainsi, nombreux sont les agents, les coentreprises, les fusions ou autres relations d'affaires particulières où une entreprise est confronté à des intermédiaires.

De ce fait, l'entreprise sera responsable s'il est prouvé qu'elle savait qu'au moins une partie de l'argent (ou autres biens ou valeurs) qu'elle a fourni à un intermédiaire allait servir à des faits de Corruption.

En réalité, le poids qui pèse sur l'entreprise est bien plus lourd que ça. En effet, que ce soit le FCPA qui considère que l'élément moral est constitué dès lors que le tribunal prouve une ignorance délibérée, ou un « détournement du regard » ; ou que ce soit la Section 7 de l'UKBA qui sanctionne le fait de ne pas avoir réussi à prévenir la Corruption de n'importe quel intermédiaire aussi éloigné soit-il dans la chaîne des intermédiaires, dans les deux cas, il s'agit d'un renversement de la charge de la preuve très important.⁶³

Ce renversement de la charge de la preuve est également une des raisons principales de l'importance d'établir un service de Compliance anti-Corruption au sein des entreprises internationales. Celles-ci sont en effet presque toujours soumises à la compétence des autorités du FCPA qui est omniprésent dans le monde.

Sous-Section II. L'omnipotence de la régulation étatsunienne

§1. Les raisons de l'importance mondiale du droit des Etats-Unis en matière de lutte contre la Corruption au sein des entreprises

Le droit des Etats-Unis, en plus d'avoir été le fondateur de la lutte contre la Corruption moderne, continue (et depuis 2007, encore plus que jamais) à s'afficher comme un droit mondial concernant toutes les entreprises internationales.

Si le FCPA a autant d'importance, c'est avant tout parce qu'il s'applique presque partout.

63 Des intermédiaires sont notamment responsables dans les affaires les plus importantes : SIEMENS, AB VOLVO, TECHNIP, BAES, SNAMPROGETTI pour les principales.

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Loin des règles de territorialité françaises, la compétence territoriale des autorités du FCPA est extrêmement importante. Cela peut paraître paradoxal au premier abord, puisque la loi était en principe prévue uniquement pour les entreprises américaines.

Les autorités du FCPA sont donc compétentes pour traiter de toutes les entreprises américaines, ou enregistrées aux Etats-Unis. Elles sont également compétentes si l'un des actes constitutifs de l'infraction de Corruption a eu lieu sur le territoire américain. Mais ça ne s'arrête pas là du tout.

Ces autorités sont également compétentes pour traiter des affaires de Corruption impliquant des entreprises cotées sur les marchés financiers américaines.

Mais le DOJ et la SEC sont également compétents pour traiter de toutes les affaires dans lesquelles des transferts de fonds ont été effectués via des comptes situés aux Etats-Unis ; mais également des comptes situés à l'étranger, mais détenus par des banques américaines⁶⁴.

Et cette compétence est encore plus large que cela, puisqu'il a été considéré dans l'affaire MAGYAR TELEKOM⁶⁵ que la SEC était compétente du fait que des mails qui avaient été envoyés par de employés de MAGYAR TELEKOM (en lien avec l'affaire de Corruption) avaient transigés sur des serveurs informatiques situés aux Etats-Unis !

Par ailleurs, le FCPA s'applique aussi aux entreprises qui auraient des parts dans une entreprise pour laquelle les autorités américaines se sont déclarées compétentes sur la base des critères décrits ci-dessus⁶⁶.

Très concrètement, le FCPA a donc vocation à s'appliquer à tous les grands groupes de sociétés internationaux, partout dans le monde. De par le jeu des transferts d'argent, des mails et des filiales, il apparaît effectivement très probable que dans chaque affaire de Corruption suffisamment importante, au moins une des personnes concernées par le schéma infractionnel tombe sous la juridiction du DOJ ou de la SEC.

Enfin, si le FCPA a tant d'impact, c'est aussi dû aux montants exceptionnels des sanctions prononcées par le DOJ ou la SEC et la publication de celles-ci.

§2. Le traitement des conflits par les autorités américaine : rapidité et exemplarité

Les sanctions de la SEC et du DOJ n'auraient certainement pas un poids si lourd dans la lutte contre la Corruption à l'échelle mondiale si les sanctions prononcées n'étaient pas si importantes.

Les raisons pour lesquelles les amendes prononcées par les autorités américaines sont élevées sont notamment dues à la politique suivie par les procureurs américains.⁶⁷ En effet,

⁶⁴ Cette règle de compétence territoriale a été utilisée dans les affaires SIEMENS en décembre 2008 et HALLIBURTON/KBR en février 2009, qui sont les deux plus grosses condamnations prononcées à ce jour.

65 MAGYAR TELEKOM contre SEC, 29 décembre 2011.

66 DEUTSCHE TELEKOM contre E.U., 29 décembre 2011.

67 J. MARTIN, R.D. MCCONNEL & C.A. SIMON « Plan now or pay later : the role of compliance in criminal cases ».

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depuis 1989 et le THORNBURGH Memo⁶⁸, la politique de la sanction par l'exemple a toujours été privilégiée. L'instruction a ainsi été donnée de ne poursuivre que les affaires les plus sérieuses, dont les infractions sont les plus faciles à prouver et concernant les comportements les plus graves (ou pour lesquels les sommes en jeu sont les plus importantes).

Cette politique n'a vraiment pris tout son sens que ces dernières années, avec des amendes record pour des actes de Corruption⁶⁹. Ainsi, en 2011, la SEC et le DOJ ont infligé un total de 1,8 milliard de dollars d'amendes et autres pénalités, pour seulement 24 décisions rendues ! La moyenne des sommes ainsi collectées est donc de près de 80 millions de dollars par affaire⁷⁰.

Autant dire qu'il ne s'agit plus pour les entreprises de peser dresser un bilan coûts/bénéfices avant d'envisager une Corruption qui serait au finale bénéfique. D'autant plus qu'il faut ajouter à ces amendes directes, des dommages économiques indirects (qui seront développés après), au moins aussi importants.

Cette action dans le cadre du FCPA a un autre avantage de taille qui est la rapidité avec laquelle celle-ci traite ses affaires. Ainsi, il ne se passe pas plus de cinq ans entre le début des investigations et la décision ayant force de chose jugée.

Cette rapidité de traitement des affaires de Corruption peut s'expliquer par la mise en place de nouveaux outils d'investigations dans les affaires à dimension économique⁷¹ (tels que les écoutes téléphoniques ou les agents sous couverture). Mais elle est également due à l'accent mis sur la coopération des entreprises avec les autorités américaines pour voir leurs amendes diminuer.

Les résolutions à l'amiable entre les entreprises et le DOJ ou la SEC portent le nom

d' « Accord » ⁷². Ces accords se sont multipliés ces dernières années. Ainsi, en 2011, 82% des affaires de Corruption passées devant le DOJ se sont résolus par ces Accords.

De tels accords présentent un avantage pour les deux parties. Pour le DOJ ou la SEC, cela permet de clore plus rapidement les dossiers, sans avoir à prouver totalement que les faits de Corruption soient avérés. Pour l'entreprise, cela permet de diminuer les coûts procéduraux, mais également de diminuer leur amende. Enfin, l'entreprise n'est pas condamnée à proprement parler, puisqu'il s'agit d'un accord. Les communiqués de presse des autorités américaines stipulent expressément, à cet effet, que l'entreprise a signé l'accord « sans reconnaître ni nier sa culpabilité ». Cela permet donc également de diminuer l'impact sur l'image et la réputation de l'entreprise.

68 Mémorandum du Ministre de la justice R.THORNBURGH aux Procureurs fédéraux, 13 mars 1989.

Mais de tels Accords « avantageux » pour les entreprises se méritent. Pour les obtenir, il faudra faire preuve d'une collaboration totale avec les autorités américaines. Les entreprises

69 Cf. Annexe 3 : classement des dix amendes les plus élevées infligées par les autorités américaines, FCPA

Blog.

70 M. KOEHLER, 2011 FCPA review: Scrutiny, Reform, and Individual Prosecutions Are Key Issues, Bloomberg BNA, White Collar Crime Report.

⁷¹ C.ODOM, «Undercover Agents, Wiretaps Becoming the Norm in White-Collar Cases, Experts Say», 7 octobre 2011.

72 DPA : deferred prosecution agreement et NPA : Non-Prosecution Agreement

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ont très bien compris le message, puisqu'en 2011, 98% des affaires « jugées » par le DOJ et la SEC étaient issues de « dénonciations volontaires »⁷³ de la part des entreprises.

Enfin, les Etats-Unis ont mis en place, via le Dodd-Frank Act de 2010⁷⁴, un système de récompense des dénonciateurs de faits de Corruption. Ce mécanisme toutefois encadré⁷⁵ prévoit la possibilité de rémunérer, à hauteur de 30% des sommes obtenues par la SEC, les personnes dénonçant les faits de Corruption dont ils ont connaissance !

La seule façon pour l'entreprise de lutter contre ces dénonciation, voire de les rendre inopérantes, est expressément prévu par le texte. Il s'agit de la mise en place d'un système de Compliance anti-Corruption efficace.

Toutefois, si la politique des Etats-Unis se révèle extrêmement dissuasive tant pas les sommes récoltés que par son effet dissuasif, celle-ci n'est pas sans poser quelques interrogations, eu égard notamment à ses effets au long terme et aux finalités réelles de cette lutte.

Section III. La prédominance des Etats-Unis révélatrice d'une politique de concurrence normative

La lutte contre la Corruption telle que menée par les Etats-Unis poursuit des objectifs autres que les institutions internationales. Toutefois, cette logique empreinte de pragmatisme connaît des limites.

§1. Une volonté idéologique de façade

Le FCPA affiche des objectifs très honorables. Tout d'abord, sa création a été consécutive à des investigations de la SEC lors desquelles 400 compagnies américaines avouaient s'adonner à des actes de Corruption⁷⁶. L'objectif premier était donc très clair : lutter contre la Corruption dans les entreprises américaines, en vue de restaurer la confiance du public et l'intégrité du monde des affaires sur le marché américain.

Par ailleurs, le DOJ n'a de cesse de rappeler que la Corruption fait de nombreuses victimes et, s'inscrivant dans l'esprit de l'OCDE et de l'ONU, d'annoncer la poursuite

« Self disclosure » en anglais.

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74 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, 21 juillet 2010, inséré dans le FCPA, prévoit expressément, dans sa Section 922 un programme de dénonciation à la SEC, des faits de Corruption.

75 L'information doit être volontairement dénoncée à la SEC (1), non encore connue par elle (2), elle doit mener à une décision en faveur de la SEC (3), pour un montant d'au moins 1 million de dollars (4).

« FCPA Lay Person's Guide », disponible sur le site du gouvernement américain:

http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/lay-persons-guide.pdf.

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d'objectifs nobles, tels que la lutte contre la pauvreté, le combat pour l'égalité des acteurs économiques ou encore « une vie meilleure à tous les habitants de la planète »⁷⁷.

De fait, les Etats-Unis se sont érigés depuis maintenant plusieurs années comme le régulateur à l'échelle mondiale de la lutte contre la Corruption. Mais derrière cette antienne, la réalité est également que les sommes en jeu sont véritablement impressionnantes.

Des sommes qui, d'ailleurs, ne reviennent pas aux victimes de la Corruption qui semblent pourtant si nombreuses, mais bien à l'Etat américain. Il pourrait paraître légitime, voire logique que l'argent obtenu de cette manière soit reversé directement à des organisations en charges du développement économique mondial, tels que l'OCDE, la Banque Mondiale, ou encore le FMI.

Mais ce n'est pas le cas.

De façon pragmatique, la politique de lutte contre la Corruption telle que menée par les Etats-Unis rapporte beaucoup d'argent à l'Etat américain. Un argent qui n'est certes pas gagné indument, et même honorablement, mais qui n'en reste pas moins conservé par les Etats-Unis.

Mais là où les questions peuvent se poser, c'est lorsque l'on compare le but originel du FCPA, qui est la lutte contre la Corruption dans les entreprises américaines et les condamnations effectives des autorités américaines.

Ainsi, en 2011, 90% des affaires jugées par ces institutions concernaient des personnes étrangères aux Etats-Unis⁷⁸ !

Les Etats-Unis semblent avoir été les premiers à se rendre compte des enjeux financiers colossaux et des bénéfices que peut tirer un Etat de cette lutte. Le Royaume-Uni, et son UKBA semblent également avoir pris la mesure des montants en jeu, au point qu'il est possible de parler de concurrence normative.

En effet, l'UKBA prévoit également une compétence territoriale extrêmement large. Ainsi, concernant l'infraction de la Section 7 (selon laquelle il y a infraction en cas de défaut de prévention suffisante de faits de Corruption de la part de n'importe quelle personne associée à une entreprise, si ces faits permettent à ladite entreprise d'obtenir un avantage quelconque), la compétence territoriale du Royaume-Uni (et donc du Serious Fraud Office, « SFO ») est établie ; quelle que soit le lieu où l'infraction a été commise (tant qu'elle implique une entreprise liée au Royaume-Uni, même indirectement).

Là encore, les personnes concernées par ces prévisions sont légions parmi les entreprises internationales.

De plus, comme les Etats-Unis, le Royaume-Uni a mis en place un système de « prime à la dénonciation ». Si ce système peut poser des interrogations quant à la loyauté des employés qui choisiraient de dénoncer leur propre entreprise, celui-ci s'affiche surtout

77 Déclaration A.GURRIA, Secrétaire Général de l'OCDE, Rapport Annuel du groupe de travail de l'OCDE sur la corruption, 2010

78 M. KOEHLER, 2011 FCPA review: Scrutiny, Reform, and Individual Prosecutions Are Key Issues, Bloomberg BNA, White Collar Crime Report.

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comme un bon moyen, pour la SEC comme le SFO, de se déclarer compétents pour traiter d'affaires particulièrement rémunératrices en cas de poursuites concluantes.

Enfin, au-delà des questionnements relatifs à la finalité réelle de ces lois majeures (mais étatiques) du domaine de la lutte contre la Corruption, se posent d'autres interrogations quant à leur effet géopolitique et économique.