Le role de la compliance anti corruption

CHAPITRE PREMIER

LE CADRE INSTITUTIONNEL DE LA

COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION

L'environnement institutionnel de la lutte contre la corruption est un pan fondamental de cette lutte. En conséquence, une analyse de la Compliance anti-Corruption se doit de commencer par un exposé de ce cadre.

En effet, c'est en étudiant à l'échelle mondiale la mise en place de la lutte contre la Corruption (Section I), puis en mettant en lumière les agents institutionnels majeurs qui se sont saisi de cet enjeu supra-économique (Section II), que pourront se dessiner nettement les finalités - affichées, mais aussi celles peut-être moins avouables - poursuivies par ce système qui sert de référentiel à la Compliance d'entreprise en matière de Corruption (Section III).

Section I. L'évolution de la Compliance anticorruption : un phénomène récent

Si la pénalisation des actes de Corruption ne date pas d'hier, puisque le droit romain les sanctionnait déjà dans l'antiquité⁷, force est de constater que la lutte effective, ne serait-ce qu'à l'échelon national, semble ne pas toujours avoir eu l'engouement qu'on lui voit ces dernières années. Cela peut paraître paradoxal, dans la mesure où, même avant notre ère, cette infraction était considérée comme un crime particulièrement grave (faisant partie des crimes politiques et sanctionnables par la mort de l'auteur).

En effet, la lutte contre la Corruption a réellement commencé dans la fin des années 1970, ou tout du moins, sa rédaction... Car ce n'est finalement que depuis la fin des années 2000 que la lutte s'est réellement concrétisée (§1), à l'échelle mondiale (§2), dans un mouvement brusque, persistant et croissant, qui n'est pas sans rappeler celui d'autres domaines de la gestion d'entreprise (§3).

§1. Contexte historique récent

Les institutions responsables de la lutte contre la corruption doivent être comprises au sens large. C'est-à-dire que sont concernés non seulement les autorités gouvernementales émettrices de normes, mais également les textes cadres ainsi produits, voire les organisations de toutes natures, en charge de les faire respecter. Le terme « respecter »

7 « Traité élémentaire de droit criminel », A. NORMAND, 1896

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inclus le contrôle de leur application, les sanctions en cas d'irrespect ou encore la collaboration pour en permettre une application la plus performante possible.

En ce sens, les premiers textes fondamentaux apparaissent à la fin des années 1970, mais avec une effectivité très relative.

Ainsi, le texte majeur de la lutte contre la corruption qu'est le « FCPA »⁸ est introduit en 1977. On peut également noter un autre instrument moins fondamental que sont les Règles de la Chambre de Commerce Internationale « CCI » pour combattre la Corruption, apparues en 1977. Leur force contraignante n'est cependant sans commune mesure avec le FCPA.

Concernant le FCPA, son manque d'effectivité sur la scène mondiale s'explique par le fait que le texte n'ait été initialement prévu que pour les citoyens américains. Ainsi, le FCPA n'a réellement pris de l'ampleur qu'à partir de 1998, avec l'implantation par amendement des dispositions de la « Convention OCDE » 9 , entraînant la possibilité pour les Etats-Unis de poursuivre les personnes (physiques et morales) étrangères. Cet amendement a, par ailleurs, été rendu possible suite à un schéma bien particulier.

Ainsi, en 1988, le « Congrès » des Etats-Unis, considérant que les entreprises américaines étaient défavorisées par rapport aux entreprises du reste du monde - non seulement du fait de l'application restreinte du FCPA, mais également du fait de la possibilité dans de nombreux pays économiquement importants de déduire fiscalement les dépenses de corruption - enjoint à la branche exécutive de l'OCDE d'obtenir des Etats partenaires (mais surtout concurrents) des Etats-Unis une législation similaire au FCPA. Chose que fera l'OCDE en 1997, par l'adoption d'un nouvel instrument juridique¹⁰.

Si la Convention OCDE fut si peu efficiente au départ, malgré des mécanismes très poussés sous forme de rapports de suivi de l'application de sa Convention, la faute appartient surtout aux Etats membres de l'OCDE - les conventions internationales ne s'appliquant pas directement aux entreprises.

De 1998 à 2008, la lutte contre la corruption à l'échelle mondiale s'est peu à peu mise en place, notamment avec la Convention de l'Organisation des Nations Unies (« ONU ») de Mérida¹¹, ratifiée aujourd'hui par 161 parties à travers le monde (y compris la France et l'Union Européenne (« UE »)¹². Celle-ci est d'importance car elle s'affiche comme le premier instrument international juridiquement contraignant de lutte contre la corruption.

8 Foreign Corrupt Practices Act of 1977, 15 U.S.C. § 78dd-1, 18 janvier 1977

Il est difficile de dire lequel du FCPA, de la Convention OCDE ou de la Convention ONU a eu la plus forte résonnance (même s'il sera développé plus tard que le FCPA, instrument juridique national, a eu une importance au moins comparable à celle desdites Conventions multiétatiques). Cependant, force est de constater que les instruments juridiques se sont multipliés, au point que le terme d' « inflation législative» n'a rien d'exagéré.

9 Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, adoptée par la Conférence de négociations de l'OCDE, 21 novembre 1977

10 Recommandation révisée sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales, adoptée par le Conseil de l'OCDE, 23 mai 1997.

11 Convention ONU contre la corruption adopté par la Résolution de l'Assemblée générale des Nations unies 58/4 31, octobre 2003, entrée en vigueur le 14 décembre 2005.

12 Statut au 12 juillet 2012 : http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/signatories.html.

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§2. Une prise de conscience concrète du problème de la corruption par les différents acteurs mondiaux

Si les trois piliers normatifs que sont le FCPA, la Convention OCDE et la Convention ONU s'affichent comme les véritables instigateurs de la lutte effective contre la corruption, le mouvement ainsi initié a trouvé des échos aux niveaux locaux (via le droit pénal interne des Etats), régionaux (au travers de conventions « continentales ») et mondial (grâce aux organisations gouvernementales et non gouvernementales).

Il est d'ailleurs important de noter que cette lutte se fait au travers des mécanismes propres à toute lutte pénale. Se sont ainsi développés : les textes prévoyants les infractions, ceux permettant le contrôle du respect de ces textes (les moyens d'enquête) et surtout ceux permettant de sanctionner les actes de Corruption.

C'est ainsi qu'en plus des textes pénaux de chaque Etat engagé dans la lutte contre la Corruption, s'est développée une coopération des divers organes en charge de cette lutte contre la Corruption. Cette coopération que l'on peut qualifier d'« informelle », dans la mesure où de tels mécanismes de coopération ne sont pas réellement prévus par les textes, se fait au travers par des communications d'informations entre les différentes institutions - entraînant par ailleurs un non-respect total de la règle « non bis in idem » pour les entreprises opérant dans plusieurs Etats.¹³

Enfin, concernant le pan le plus symbolique de la répression pénale, les sanctions en matière de Corruption se sont multipliées, tant en termes de nombres que de montants. Ainsi, il est à noter que les dix amendes prononcées sur le fondement du FCPA pour des faits de corruption ont toutes été prononcées entre décembre 2008 et août 2012.¹⁴

L'affaire la plus symbolique est sans nul doute celle de SIEMENS qui totalise à ce jour plus de 1,6 milliards de dollars d'amendes pénales et civiles prononcées par les juridictions américaines, allemandes et nigériennes. Cette affaire est symbolique à la fois par l'amende record prononcée par les autorités américaines (800 millions de dollars), mais également par la coopération entre les autorités, puisque SIEMENS avait été condamné pour la même affaire à 760 millions de dollars par les tribunaux allemands.

13 F. FRANCHI, « la lutte contre la corruption », Cahiers de droit de l'entreprise n°4, juillet 2010

14 http://www.fcpablog.com/blog/2008/12/16/final-settlements-for-siemens.html

Si l'actualité de la lutte contre la corruption a donc été marquée par une sévérité grandissante jusque 2008, puis par une certaine stabilité depuis¹⁵, il faut toutefois noter un certain manque de structuration dans cette lutte. Cette désorganisation ne se retrouve pas dans d'autres domaines de la gouvernance d'entreprise et/ou du droit pénal des affaires. Ces domaines peuvent ainsi être regardés comme ayant tracé un sillage que la lutte contre la corruption pourrait bien suivre dans les années à venir.

15 Concernant le FCPA, en 2011 50 sociétés ont payé un total de 508,6 millions de dollars. En 2010, 23 sociétés et 1,8 milliards de dollars. En 2009, 11 sociétés et 644 millions de dollars. En 2008, 11 sociétés et 890 millions de dollars), contre seulement. 34 sociétés et une amende record de 44 millions de dollars entre 2003 et 2007. Voir Annexe 1.

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