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Le role de la compliance anti corruption( Télécharger le fichier original )par Julien Quijoux Université Versailles Saint Quentin - Master 2 Droit pénal des Affaires 2012 |
LE ROLE DE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION UNIVERSITE DE VERSAILLES SAINT QUENTIN EN YVELINES Sous la direction de : Marie-Emma BOURSIER, Directrice du Master professionnel de droit pénal de l'entreprise Alexandra SERINET, Directrice du Master professionnel de droit pénal de l'entreprise Nathalie GOUACHE, Vice-President Legal & Regional Compliance Officer TECHNIP LE ROLE DE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION Mes remerciements vont à Mme Gouache, Vice-President Legal & Regional Compliance Officer de la société Technip, pour la confiance qu'elle m'a accordée et sans laquelle la rédaction de ce mémoire aurait été impossible. Je tenais également à remercier les juristes du département Compliance de la société Technip, M. Baup, Mme Seguineau et Mme de Rocca Serra, pour le partage de leur expérience et leurs critiques qui m'ont été précieuses. Je voulais aussi remercier les enseignants et intervenants du Master 2 de Droit Pénal de l'Entreprise de l'Université de Versailles Saint Quentin en Yvelines pour la transmission de leur savoir. Je remercie enfin Pierre et Julie pour leur aide tout au long de l'élaboration de ce travail. SOMMAIRE PREMIERE PARTIE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION SUR LA SCENE MONDIALE CHAPITRE PREMIER LE CADRE INSTITUTIONNEL DE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION 20 SECTION I. L'ÉVOLUTION DE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION : UN PHÉNOMÈNE RÉCENT 20 SECTION II. L'ENVIRONNEMENT JURIDIQUE DE LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION 24 Sous-Section 1. L'environnement juridique « Hard Law » de la lutte contre la Corruption 25 Sous-Section 2. La « Soft Law » dans la lutte contre la Corruption 30 SECTION III. LES FINALITÉS AFFICHÉES DE LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION 32 CHAPITRE DEUXIEME LA DIMENSION NORMATIVE DE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION 35 SECTION I. LE DÉLIT DE CORRUPTION TEL QUE PRÉVU PAR LES TEXTES 35 Sous-Section I. La notion de Corruption 35 Sous-Section II. Les différentes formes sous lesquelles se présente la Corruption 39 SECTION II. L'APPLICATION PRATIQUE DES NORMES ANTI-CORRUPTION 41 Sous-Section I. Les caractères généraux et incertitudes de la Compliance d'entreprise tels qu'imposés par les régulateurs mondiaux 42 Sous-Section II. L'omnipotence de la régulation étatsunienne 44 SECTION III. LA PRÉDOMINANCE DES ETATS-UNIS RÉVÉLATRICE D'UNE POLITIQUE DE CONCURRENCE NORMATIVE 47 SECONDE PARTIE LES DEFIS DE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION A L'ECHELLE DE L'ENTREPRISE CHAPITRE TROISIEME LA DIMENSION ORGANISATIONNELLE DE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION ... 54SECTION I. LE TRIPTYQUE DE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION : PRÉVENIR, AGIR, RÉAGIR 54 Sous-Section I. Les moyens de prévention mis en place par la Compliance 54 Sous-Section II. Les moyens d'action et de contrôle au bénéfice de la Compliance 58 Sous-Section III. La réaction de la Compliance à la découverte d'un acte de Corruption 61 SECTION II. LES RISQUES DE NON COMPLIANCE 63 Sous-Section I. La Compliance d'entreprise en tant que protection de l'entreprise 63 Sous-Section II. La Compliance d'entreprise dans le calcul des sanctions et l'importance de la coopération 69 CHAPITRE QUATRIEME LA DIMENSION FONCTIONNELLE DE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION 74 SECTION I. LA NOTION DE « CULTURE DE LA COMPLIANCE » 74 Sous-Section I. Les inconvénients d'une Compliance inadaptée 74 Sous-Section II. La mise en place de la « Culture Compliance » 76 Sous-Section III. Les avantages de la Compliance 79 SECTION II. L'AVENIR DE LA COMPLIANCE, DISCIPLINE DU JURISTE PÉNALISTE 81 Sous-Section I. La Compliance, une fonction à part entière 81 Sous-Section II. La Compliance, une matière en devenir 83 CONCLUSION 90 SOURCES ET REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES 94 ANNEXES 96
LISTE DES ABREVIATIONS UTILISEES AC : Agent de Compliance ACP : Autorité de contrôle prudentiel AMF : Autorité des Marchés Financiers C.cass : Cour de Cassation CCI : Chambre de Commerce Internationale DOJ : Department of Justice DPA : Deferred Prosecution Agreement EU : Etats-Unis d'Amérique FCPA : Foreign Corrupt Practices Act FMI : Fonds Monétaire International GIACC : Global Infrastructure Anti-Corruption Centre GOC : Guide d'Organisation des Condamnations de la Commission Fédérale des Peines GRECO : Groupe d'Etats du Conseil de l'Europe contre la corruption JO : Journal Officiel LAB : lutte anti-blanchiment d'argent NPA : Non-Prosecution Agreement OCDE : Organisation de coopération et de développement économiques ONU : Organisation des Nations unies PACI : Partnering Against Corruption Initiative SCPC : Service central de prévention de la corruption SEC : Securities and Exchange Comission SFO : Serious Fraud Office TI : Transparence Internationale Tracfin : Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits FINanciers clandestins UE : Union Européenne UKBA : United-Kingdom Bribery Act 10 11 «La "loi de la nature", une superstition. Si vous parlez avec tant d'enthousiasme de la conformité aux lois qui existent dans la nature, il faut que vous admettiez soit que, par une obéissance librement consentie et soumise à elle-même, les choses naturelles suivent leurs lois -- en quel cas vous admirez donc la moralité de la nature -- ; soit que vous évoquiez l'idée d'un mécanicien créateur qui a fabriqué la pendule la plus ingénieuse en y plaçant, en guise d'ornements, les êtres vivants. -- La nécessité dans la nature devient plus humaine par l'expression « conformité aux lois », c'est le dernier refuge de la rêverie mythologique » Humain trop humain, Nietzsche La Loi, dans son acception juridique, n'est pas sans se rapprocher de la vision de la « loi de la nature » de Nietzsche, en ce que celle-ci ne peut exister, dépasser le stade de « rêverie », que si certains constats sont faits. Ainsi, si l'on parle de la loi des hommes, soit l'on conçoit que celle-ci est respectée de par la simple moralité des personnes concernées par elle - ce qui n'est pas sans une certaine naïveté - ; soit l'on fait appel à un mécanisme supérieur - les hommes se contenteront des institutions concernées - capable et responsable seul du respect de cette loi, au risque de ne pas tenir compte de ceux qui se doivent de la respecter. Mais ce qui ne s'envisage pas concernant la nature, c'est un état intermédiaire, où les sujets soumis à la loi et le « mécanicien créateur » interagissent, avec des objectifs différents, mais dans un but commun : la « Compliance » aux lois. Si le terme de « Conformité » est une traduction acceptable de « Compliance », lorsqu'il s'agit du respect de la loi, celui-ci ne prend, en revanche, pas compte de la réalité de ce qu'est la Compliance dans sa globalité ; c'est-à-dire, un ensemble de comportements, d'actions et de raisonnements de la part de l'entreprise, dans un but qui ne se limite pas à la seule mise en conformité de celle-ci aux lois, mais qui s'analyserait comme la recherche d'un degré de conformité acceptable pour l'entreprise. En cela, le terme de Compliance peut être conçu comme une notion intermédiaire aux traductions de « conformisme, de complaisance, d'obséquiosité, voire de complicité »1, et peut-il être rajouté, de « coopération ». En raison de cette complexité, le recours au terme de Compliance sera privilégié. La Compliance d'entreprise de façon générale, peut être conçue comme le volet juridique de la gestion d'une entreprise. Etant considéré que le non-respect des normes en jeu est sanctionné par des mesures pénales, il est même fortement envisageable de qualifier ce volet juridique de droit pénal de l'entreprise ; dont la connaissance et l'appropriation par l'entreprise s'affiche toujours plus comme un enjeu de bonne gouvernance2. 1 D.DANET, Misère de la corporate governance, Revue Internationale de Droit Economique, 2008, pages. 407-433. 2 M.E. BOURSIER, « La gestion du risque pénal dans l'entreprise : enjeux d'efficacité économique » LPA 15 novembre 2008 n°185, p.6 12 Ainsi, la Compliance d'entreprise, en tant que partie intégrante d'une entité économique, se doit de concilier deux impératifs : le respect par l'entreprise des normes auxquelles celle-ci est soumise et la réalité économique de cette entité. Cette tâche qui n'est pas aisée en raison de ces forces, sinon opposées, du moins divergentes, doit elle-même se placer dans une position a priori ambivalente. En effet, la fonction de Compliance apparaît de prime abord comme celle d'une police, d'un contrôleur, voire d'un sanctionnateur pour les employés (au sens le plus large qui soit), mais faisant elle-même partie - la plupart du temps - de la même entreprise. Son rôle en devient d'autant plus périlleux lorsque l'on introduit l'hypothèse d'une action à l'encontre de personnes elles-mêmes hiérarchiquement supérieures aux membres du service chargé de la Compliance. C'est en tenant compte de ces contraintes et enjeux que la Compliance contre la Corruption doit trouver son rôle en entreprise ; contraintes et enjeux d'autant plus intenses que la lutte mondiale contre la Corruption a trouvé un formidable essor ces quelques dernières années et que la crise économique, dans le même temps, force les entreprises à une gestion sans faille - quand cela suffit. Car si le droit pénal des affaires est peut-être le domaine du droit pénal le plus nécessiteux d'une certaine dépénalisation3, force est de constater que la tendance n'est pas à cela et que s'établit, sous l'impulsion du droit international et du droit communautaire un renforcement de la lutte contre la délinquance économique internationale4. La lutte contre la Corruption n'y fait pas exception et fait même figure d'étendard pour une grande partie des institutions mondiales. Elle n'est d'ailleurs pas sans rappeler celle qui a pu s'élaborer contre le blanchiment d'argent, quelques années auparavant. Cependant, la lutte contre la Corruption, berceau du développement de la Compliance d'entreprise dans certains secteurs d'activité ciblés5, n'est pas celle de la lutte contre le blanchiment d'argent (« LAB »). Tout d'abord la lutte contre la Corruption ne se concentre pas sur le secteur financier. Son champ d'application est bien plus large, puisque toutes les entreprises d'envergure internationale sont concernées, ce qui en fait un sujet de préoccupation actuel (ou en devenir) pour des sociétés qui ne seraient pas aussi familières et sensibles à la Compliance que les organismes bancaires. Ensuite, la lutte contre la Corruption est plus récente que la LAB. De par ce fait, celle-ci est également plus jeune, plus immature ! Elle évolue vite et s'intensifie tant en termes de normes que de jurisprudence. Le risque pour une entreprise de ne pas se saisir à temps les enjeux de cette problématique l'exposerait à se voir largement et parfois irrémédiablement dépassée par les effets de la lutte contre la Corruption. La nécessité d'une mise en place de moyens de Compliance s'en fait d'autant plus importante et nécessaire. 3 La dépénalisation de la vie des affaires, « Rapport COULON », Groupe de travail présidé par J.M. COULON, janvier 2008. 4 M.E. BOURSIER, Direction de la Chronique de droit pénal de l'entreprise, LPA, 27 octobre 2008, n°215, p.3. 5 Rapport HUGHES HUBBART & REEDS, FCPA Alert Summer 2012. 13 Enfin, si la lutte contre la Corruption est encore bourgeonnante, même pour les entreprises les plus en avance dans le domaine, tel est également le cas au niveau institutionnel. Dans un combat affiché par les plus hautes instances mondiales comme étant au niveau que ceux contre le blanchiment d'argent ou du droit de la concurrence6 (auquel le droit de la corruption, si on peut l'appeler ainsi, est intimement lié), aucune juridiction équivalente à l'Autorité des Marchés Financiers (« AMF ») ou à l'Autorité de la Concurrence n'existe en France, par exemple. Ainsi la notion de « Rôle » de la Compliance anti-Corruption, toute « ajuridique » qu'elle puisse paraître, permet une analyse globale des problématiques de ce sujet - mais ne prétendant, bien évidemment, à aucune exhaustivité. Un Rôle s'inscrit avant tout dans un contexte, un cadre fixé par d'autres, un scenario. Sans cet élément supérieur, il est impossible de cerner toutes les forces qui s'exercent sur celui qui a le Rôle en question. Mais avoir un Rôle, c'est également interagir avec d'autres acteurs. D'abord des acteurs avec un Rôle plus important, dont le but supérieur s'inscrit à une plus grande échelle, avec ce que cela implique par rapport à leur influence sur les autres acteurs... Mais aussi d'autres acteurs de même envergure mais poursuivant un autre but, propre aux qualités de ces acteurs. Les Rôles devront alors se conjuguer les uns avec les autres, par souci de cohérence et pour la réalisation d'une entreprise commune. Enfin, un Rôle est détenu par un acteur. Cet acteur, bien que devant se conformer au scenario, a tout de même la liberté d'innover, voire d'improviser... tant qu'il respecte les instructions qu'on lui donne. Cet acteur n'a d'intérêt que s'il apporte quelque chose ; soit aux autres acteurs, dans leur entreprise conjointe ; soit au scenario dans son entièreté. S'interroger sur le Rôle de la Compliance anti-corruption, c'est donc chercher à comprendre, comment, au travers de l'évolution du contexte institutionnel et normatif mondial et des pressions diverses qui en découlent, la Compliance anti-Corruption trouve sa place au sein de l'entreprise, elle-même productrice de ses propres contraintes. C'est en observant et en décryptant l'environnement de la Compliance anti-corruption sur la scène mondiale (Première Partie), qu'il sera possible d'établir les défis actuels et en devenir de la Compliance anti-Corruption à l'échelle de l'entreprise (Seconde Partie). 6 GAFI, Rapport : «Specific Risk Factors in Laundering the Proceeds of Corruption», Juin 2012. 14
PREMIERE PARTIE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION SUR LA SCENE MONDIALE 15 16 17 La Compliance anti-Corruption, en tant que composante de la gestion d'une entreprise, se doit de respecter et faire respecter les règles qui régissent les actions de cette entreprise. Avant même d'appréhender le contenu des règles auxquelles l'entreprise doit se conformer (toujours dans le sens de « Compliance »), il est nécessaire de cerner quelles entités sont productrices de telles normes et ainsi pouvoir en saisir la portée et en comprendre les finalités. Discerner l'enjeu de la Compliance dans la lutte contre la corruption demande donc de savoir « qui » émet ces règles (Chapitre premier), avant même de s'atteler à l'analyse desdites règles (Chapitre deuxième). 18 . 19 20 |
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