Le commerçant de fait

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

BULL JOLY bulletin joly

CA cour. d'appel

CASS.COM COUR DE CASSATION CHALBRE CPMMERCIALE

CASS.CIV COUR DE CASSATION CHAMBRE CIVILE

CCJA COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D'ARBITRAGE

D RECUEIL DALLOZ

GAZ.PAL GAZETTE DU PALAIS

GIE GROUPEMENT d'INTERET ECONOMIQUE

JCF SELAINE JURIDIQUE ---JURIS--classeur périodique

LGDJ LIBRAIRIE GENERALE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE

OHADA L''ORGANISATION POUR L'HARMONISATION EN AFRIQUE DU DROIT DES AFFAIRES

RDT .COM REVUE TRIMERTRIELLE DE DROIT COMMERCIALE

RJDA REVUE DE JURISPRUDENCE DE DROIT DES AFFAIRES

SA SOCIETE ANONYME

SNC SOCIETE EN NON COLLECTIF

SARL SOCIETE à Responsabilité limitée

SCS SOCIETE EN COMMANDITE SILPLE

AUS ACTE UNIFORME DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES ET DES GIE

AUDCG ACTE UNIFORME SUR LE DROIT COMMERCIALES GENERAL

INTRODUCTION

Le commerçant est une personne qui effectue des actes de commerce et en fait sa profession agissant en son nom et pour son compte malgré la clarté apparente de cette définition il est difficile de cerner la notion de commerçant en raison de l'imprécision des articles 03 de l'AUDCG modernisant la loi sénégalaise du 02 juin 1976 ,des articles L-110-1 et L 121-1 du code de commerce qui rendent tous les contours essentiels d'actes de commerce. Heureusement deux règles atténuent sensiblement la difficulté de la qualification.

-les articles 38 AUDCG et 123-7 du C.COM édictent une présomption de commercialité lorsque l'immatriculation au registre de commerce a été effectuée.

-Concernant les sociétés, la loi recourt volontiers au critère de commercialité par la seule forme (article 4 AUDCG et 210-1 du C. COM).

Par conséquent les difficultés sont les plus souvent circonscrites à la qualification de commerçant de fait.

L'expression a été créée par M. PEDAMON, il s'agit donc d'une personne répondant à la définition du commerçant mais qui n'a pas satisfait à l'obligation d'immatriculation au RCM. La locution de « fait » désigne en droit une situation réelle proche de celle prévue par les textes qui ne respecte pas totalement l'orthodoxie juridique mais produit. Cependant certains des effets de la situation de droit correspondant. La théorie des situations de fait est d'usage fréquent en droit des affaires ; la notion de Société de fait ou de dirigeant de fait est communément employé.

A l'occasion d'un tel examen, on peut être amené à étaler bien des éléments se rapportant au commerçant de droit pour parler comme Jean Mestre. Dans ce sens le commerçant de fait sera assimilé à celui de droit par les tiers en vertu de la théorie de l'apparence. Alors il aura accompli des actes de commerce a titre de profession habituelle indépendante et personnelle excepte l'immatriculation au RCM. Par contre outre cette dernière institution, tous ceux-ci ne feront pas l'objet d'une étude approfondie dans le cadre de cette analyse. Or au-delà de la succincte définition donnée au dessus, on essayera de faire état après un bref rappel des éléments de ressemblances avant d'insister sur la caractéristique marquante de l'institution (l'immatriculation) et son régime juridique. En France en cas de non inscription quinze jours après le début de l'activité, le juge peut enjoindre a l'intéressé par ordonnance l inscription (article L 123+3 c com.), et des peines sont prévues en cas de non respect de cette injonction. Tél est à peu prés le sens de l article 43 de l AUDS.

Beaucoup des mesures ont été alors mises en place tant dans l'espace OHADA qu'en droit Français pour décourager les personnes qui se livrent à une telle activité.

Quel type d'activité répond alors à cette définition ? Sachant que la situation est particulière quel régime juridique doit- on appliquer au commerçant de fait ?

L'étude d'un tel sujet nous permet d'établir en premier lieu le régime juridique applicable au commerçant de fait. De même les pratiques informelles rompent le principe à la fois général et constitutionnel de l'égalité devant la loi. Sous l'angle strictement fiscal des acteurs de la commercialité de fait sont source d'injustice et d'inégalité de traitement dans la mesure où il échappe à l'imposition et oblige les agents économiques formels déjà victimes de concurrence déloyale à supporter un fardeau fiscal additionnel.

Or l'objectif tenant à inciter le commerçant de fait à s'inscrire au RCM visé par l'OHADA est difficile à atteindre. Paraphrasant BAKANDEJA, les pratiques commerciales informelles ont contribué au dérèglement du système financier et bancaire à la fuite des capitaux. La part de l'Afrique au commerce mondial est insignifiante à peine, 1,5%^1(*). Ces pratiques constituent même pour certains une atteinte à l'ordre économique du fait de difficulté de les enrayer et de les réprimer. Pour Claude DE MIRAS^2(*), dans le contexte d'ouverture au commerce mondial le secteur informel constitue une variable d'ajustement déterminant tout en restant synonyme de pauvreté. La productivité et les rémunérations y sont plus basses que les emplois formels ( V art 36 code de sécurité sociale du SENEGAL de 1973 ).

La théorie de la commercialité de fait a souvent divisé les opinions tant du coté de la doctrine que de la jurisprudence. Cette dernière institution joue un rôle très important dans l'appréhension du phénomène. Dans le cadre des personnes l'application de la théorie est certes subordonnée au défaut d'immatriculation mais souvent les personnes se rangent derrière certaines situations pour justifier leur position. L'hypothèse selon laquelle une personne morale agissant de la sorte recouvre celle de la société créée de fait et celle de la société de fait. Or cette question n'est évoquée que lors d'un contentieux entre associés et pose essentiellement des difficultés probatoires (par hypothèse cette société n'a pas donné lieu à la signature d'un contrat). Le régime juridique applicable est alors celui de la société en participation.

Par conséquent pour une étude approfondie de la notion nous procéderons à une étude analytique des différents éléments sus énoncés. Ce qui verra en premier l'examen du commerçant de fait personne physique (Chap. I), puis en second lieu, l'analyse des sociétés commerçantes de fait (Chap. II)

* ¹AIOUNE SALL « la compétitivité future des économies africaines » éd. KARTHALA PARIS 1993 p .234 235.

* ² Claude de Miras «  le secteur informel dans les caraïbes, in www.unesco.org/delors/t french/fait/htm .05; 06.02.