L'intangibilté du capital social et la protection juridique des créanciers sociaux

Chapitre II. LA SIGNIFICATION JURIDIQUE DE LA NOTION DU CAPITAL SOCIAL

A l'égard des créanciers sociaux, la notion du capital social emporte une certaine fonction juridique : le capital social est le gage des créanciers sociaux. En dépit de la remarque tenant de l'éventuelle problématique du capital social comme garantie directe des créanciers (section 1), la première conséquence de sa fonction juridique est la reconnaissance d'un droit de gage au profit des créanciers sociaux (section 2).

Section I : La problématique du capital social en tant que garantie des créanciers sociaux

Certains auteurs de la doctrine estiment que le capital social n'offre pas aux créanciers sociaux une garantie directe. Selon ces auteurs, l'inefficacité à fournir une garantie se traduit d'une part par une certaine distorsion entre la valeur statutaire et la valeur actuelle du capital social (§1), et d'autre part par le fait que le capital social ne coïncide pas forcément avec le patrimoine saisissable de la société (§2).

§1 : La distorsion entre valeur statutaire et valeur effective du capital social

L'évaluation des apports est transcrite au moment de leur transfert à la société par la valeur mentionnée dans les statuts. Ce qui se trouvera être bloqué à l'actif du bilan n'est rien d'autre que la contrepartie de cette valeur et dont les associés s'interdisent d'entamer. C'est l'expression du principe nominaliste. Cet écart entre la valeur historique et la valeur actuelle du capital social est du principalement aux problèmes de conjoncture économique (A), qui se trouve accentué par une cause d'origine juridique : le principe de la fixité du capital social (B).

A : La cause économique de la distorsion : l'instabilité monétaire

Exprimé en francs, le capital social subit inexorablement en fonction des périodes de fluctuation et dépréciation, les conséquences nominaliste de la monnaie. Selon R. SAVATIER « la garantie qu'il donne aux tiers se rétrécit, comme une peau de chagrin au fur et à mesure de la dépréciation »,^61(*) car la somme qu'il bloque à l'actif du bilan ne correspond plus à la réalité.

Ainsi donc relativement au phénomène économique, l'inflation a pour conséquence de falsifier l'information transmise par le capital statutaire qui ne se réfère qu'à la valeur d'origine. Mais surtout encore, cette situation peut entraîner « une déperdition insidieuse des capitaux propres ».^62(*)

En effet, si le capital social bloque à l'actif du bilan une valeur équivalente a son montant, cette valeur est fonction du montant statutairement déterminé, qui en période d'inflation ne correspond plus à la réalité en terme de pouvoir d'achat. C'est ce que M. PLAS appelle « l'évaporation d'actif net »,^63(*) traduit par l'effet « peau de chagrin ».

Cette évaporation des capitaux propres s'explique par le fait que la détermination du bénéfice distribuable dépend d'un rapport établi entre les capitaux propres et le capital social. Si donc la valeur bloquée diminue en francs constants, le bénéfice net augmente. Cette situation engendre un appauvrissement car « l'évaporation d'actif net se produit lorsque le bénéfice net comptable est majoré par rapport au bénéfice économique...et que l'existence du capital social est impuissante à empêcher la distribution de la partie fictive de ce bénéfice net comptable ».^64(*)

Cependant, il convient de noter que le risque qu'implique le phénomène de l'érosion monétaire n'est pas absolu. Il suppose, naturellement, d'une part l'existence d'une période d'instabilité monétaire, mais également ce risque est tempéré par un certain nombre de mécanismes correcteurs qui vont intervenir dès lors que les capitaux propres sont composés pour partie de biens non monétaires :il y a alors un relatif rééquilibrage.^65(*)

En plus pour contourner cette situation il est possible en matière d'entreprise d'indexer. Cette méthode consiste à corriger les comptes tenus en coûts historiques par l'application d'un indice unique traduisant l'évolution du pouvoir d'achat général de la monnaie, la correction des comptes au seul de cet indice unique ayant « pour objectif d'exprimer les données comptables au moyen d'une unité monétaire de même pouvoir d'achat, celui de la date de la clôture des comptes ».^66(*)

Compte tenu de l'avantage simpliste de son application, ce système d'indexation du capital et des réserves se heurte probablement à l'hostilité des pouvoirs publics, en raison des conséquences qu'aurait sur l'économie nationale, l'admission du principe d'une indexation généralisée.^67(*)

A ce palliatif on peut ajouter un autre purement comptable, c'est celui de la réévaluation du bilan et des provisions spéciales.

D'après l'article 12 du code de commerce, la réévaluation du bilan doit être effectuée tenant compte de la valeur actuelle des biens. Celle-ci n'affecte pas principalement le capital social, mais porte sur les biens qui en forment la contrepartie à l'actif.^68(*)

La loi comptable du 30 avril 1983, en réformant l'article 12 du code de commerce précise à ce sujet qu'il ne peut être utilisé à compenser des pertes, qu'il n'est pas distribuables, l'écart de réévaluation ainsi dégagé, et qu'il ne peut non plus être incorporé au capital.

Le second remède consiste en la constitution de provisions. Cette méthode a pour but de pallier la diminution de la valeur due à l'érosion monétaire, et contribue de la sorte à l'autofinancement de maintien de la société. M du PONTAVICE signale que la jurisprudence « a considéré qu'il n'y avait pas seulement une simple faculté de se prémunir contre la dépréciation des monnaies et de l'inflation : pour les entreprises, il y a obligation de ne pas porter atteinte à la substance de l'entreprise en distribuant des sommes qui seraient nécessaires à la reconstitution du stock-outil ».^69(*)

Cette discordance entre le capital statutaire et le capital actuel de la société provoquée par un phénomène économique d'inflation et de dépréciation monétaire sera renforcée une autre cause juridique résultant de la règle technique de la fixité du capital social.

B. La cause juridique de la distorsion entre la valeur statutaire et la valeur effective du capital social

C'est le principe de la fixité qui en constitue la cause juridique principale. La fixité a été définie comme « l'état de ce qui est immobile, invariable...définitivement fixé ».^70(*)

Par référence à la notion du capital social, la fixité signifie que la valeur de celle-ci doit constituer une donnée invariable dans la mesure où la valeur des apports a été fixée une fois pour toutes. Ce qui implique que la valeur inscrite dans le compte capital ne peut varier librement et est donc insusceptible d'indexation et d'autre part que le capital ne peut être modifié que sur la base d'une procédure spécifique.

Traditionnellement, c'est l'idée de protection des tiers qui a été avancée pour justifier cette logique. On suppose que les créanciers doivent connaître avec certitude le montant fixant statutairement des sommes intangibles théoriquement bloquées à leur profit. C'est d'ailleurs en considération de ce fait qu'on a tendance le plus souvent à assimiler les deux notions d'intangibilité et de fixité du capital social. Or, à l'analyse, il s'avère que cette similitude établie n'est pas forcément vraie.

L'intangibilité a été définie^71(*) comme l'état de ce  « à quoi on ne doit pas toucher, porter atteinte ; que l'on doit maintenir intact... ». L'intangibilité selon Mme Sabine Dana-Démaret vise « la composition de la substance considérée, alors que la fixité vise sa mesure. Ainsi, la fixité commanderait la réglementation du montant du capital, du chiffre inscrit au passif du bilan : elle s'appliquerait à une valeur comptable. Alors que l'intangibilité quant à elle commanderait la réglementation de la contrepartie à l'actif du bilan de cette valeur : elle s'appliquerait à des biens patrimoniaux »^72(*).

Une telle différence est admise en doctrine. Plusieurs auteurs s'accordent à la relever.

A propos de la garantie des créanciers, M. Goré les distinguent nettement quand il déclare que  « c'est sur cette idée que reposent les règles concernant l'intangibilité, la fixité, la réalité du capital social, ainsi que les exigences relatives au capital social minimum »^73(*). Cet auteur assigne par la suite chaque règle la place qu'elle devrait effectivement occupée : c'est ainsi que l'intangibilité empêche que les associés ne se distribuent entre eux les valeurs d'actifs qui équilibre le capital, la règle de la fixité subordonnant quant à elle toute modification du capital au respect des formalités prescrites pour la modification des statuts.

La règle de la fixité ne constitue t-elle pas dans ce cas une règle plus technique que celle de l'intangibilité qui serait une règle de fond ?

Ainsi donc le principe de l'intangibilité pourrait être perçue comme le prolongement de la règle de la réalité ou existence du capital social, en venant certifier que la substance qui figure à l'actif du bilan et dont la garantie a été assurée à sa formation, ne sera pas entamée en cours de vie social. C'est donc, il nous semble, cette règle de fond qui protège le mieux les créanciers sociaux.

La fixité quant à elle garantit l'indication du montant bloqué mais ne garantit pas le blocage. Par exemple, en l'absence de réglementation, l'amortissement pourrait constituer une atteinte à l'intangibilité sans pour autant affecter la règle de la fixité.

Pour relativiser la garantie qu'offre le principe de fixité aux créanciers, il faut se référer à la loi française du 14 Décembre1985 dont les articles L.194-6, 196-1 et 339-6 respectivement relatifs aux bons de souscription d'actions, aux obligations convertibles et aux nouveaux titres, énoncent que « l'augmentation du capital... ne donne pas lieu aux formalités prévues... Elle est définitivement réalisée du seul fait du versement du prix... Le conseil d'administration ou le directoire...apporte les modifications nécessaires aux clauses des statuts relatives au montant du capital social ».

Cela signifie que le capital social pourra varier en dehors de toute considération des formalités normalement requises. La variabilité à la hausse étant pleinement admise par les textes, la règle de fixité n'est donc pas absolue : c'est une règle technique qui peut être écartée lorsque le besoin s'en ressent. D'autre part, c'est le respect du principe de l'intangibilité qui se fait ressentir en cas de variabilité à la baisse, car cette variabilité est impossible en dehors de la procédure réglementée de la réduction du capital.

La règle de la fixité permet donc de connaître les sommes bloquées théoriquement, mais le principe du blocage résulte de la règle de l'intangibilité et cette première règle ne présente pas d'intérêt pour les créanciers sociaux, en cas de variation du capital.

La règle de la fixité si elle permet aux créanciers de connaître le montant bloqué à l'actif du bilan, n'oblige en rien les associés ou les dirigeants sociaux de le maintenir en l'état. En effet, la seule référence à une valeur comptable ne suffit pas, encore faudrait-il que celle-ci bien qu'étant bloquée ne puisse faire l'objet de prélèvements au détriment de l'objet social.

La valeur effective du capital social encore appelé valeur actuelle du capital social ne coïncide pas toujours avec la valeur statutaire du capital social. Ceci pose fondamentalement le problème de la détermination de l'étendu du gage des créanciers sociaux, d'autant plus que ces derniers ont également le doit de poursuivre l'ensemble des éléments d'actifs de la société débitrice.

§ 2. La distorsion entre le capital social et le patrimoine saisissable

Le patrimoine d'une entreprise est composé, en partie, d'un ensemble d'éléments d'actifs ayant une valeur économique positive. C'est donc sur cette masse patrimoniale que porte directement la garantie de remboursement de ses créanciers.

Toutes les sociétés quelque soit leur forme ont un patrimoine : même celles qui sont soustraites à l'exigence d'un montant minimal de capital social. Dans ces sociétés, le droit de poursuite des créanciers peut s'exercer sur le patrimoine personnel des associés, selon des modalités qui différent en considération de la forme sociale. Encore faudrait-il au préalable poursuivre la personne morale sociale.

Pour déterminer l'étendu des biens saisissables d'une entreprise, il faut se référer à son actif social qui constitue la première ligne dans la garantie des créanciers sociaux. S'il en est ainsi, c'est parce que justement, la personne morale dispose de la plénitude du droit de propriété sur les biens qui lui ont été apportée en pleine propriété lors de la constitution, sur ceux qu'elle aura acquis en cours de vie sociale.

Une meilleure approche doit permettre de déterminer l'étendue de l'actif social dont la connaissance et la garantie doivent être suffisante pour procurer aux créanciers la certitude de leur remboursement ultérieur.

L'analyse de cette notion révèle l'existence de plusieurs composantes. Il s'agit des capitaux propres, des fonds propres, ainsi que du capital social.

« Les capitaux propres sont déterminés par la différence entre l'expression comptable d'une part, de l'ensemble des éléments d'actifs de l'entreprise et d'autre part de l'ensemble des éléments passifs (passifs externes) »^74(*)

La notion de capitaux propres se distingue, d'abord, de celle de fonds propres. Les fonds propres sont définis comme étant « la partie non exigible du passif »^75(*). Cette définition laisse planer une éventuelle assimilation entre fonds propres et capitaux propres. Cependant une telle assimilation n'est pas à priori évidente, car aux termes du plan comptable français du 29 Novembre 1983, il résulte que « sur le plan comptable, l'ensemble des fonds propres est constitué des capitaux propres et des autres fonds propres »^76(*). Ainsi, la notion de fonds propres serait plus vaste que celle de capitaux propres. Mais sur le plan juridique, laquelle notion de cette dualité convient-il de prendre en considération ?

Un examen plus détaillé de ce que le plan comptable désigne par « autres fonds propres » montre une référence à ce que l'on appelle les titres participatifs et les avances conditionnées.^77(*)

Les titres participatifs ont été institués par la loi française du 3 Janvier 1983^78(*) et ne peuvent être émis que par les sociétés anonymes (SA) du secteur public et les SA coopératives. Leur rattachement aux « Autres fonds propres » est expliqué par le fait que, tout en ne pouvant pas être intégrés dans les capitaux propres (car, ils n'appartiennent pas définitivement à la société), ils ne sont remboursables qu'à la dissolution de la société, et après les prêts participatifs, ceci en vertu de l'article l 236-6. Ces créances « de tout dernier rang » serait en quelque sorte assimilées à des fonds propres, tout en ne participant pas aux capitaux propres, ce qui explique la dualité constatée.

Mais l'article l. 286-6 de la loi de 1966 donne à la société la possibilité de prendre l'initiative de rembourser de manière anticipée.^79(*) Ce qui explique nécessairement que la société rend, en cours de vie sociale, ce qui lui a été prêté et qui ne lui appartient plus définitivement. Il en résulte donc que les titres participatifs devraient être considérés comme des quasi-fonds propres et non des « autres fonds propres ».

Dans la logique des avances conditionnées aussi un raisonnement analogue pourrait s'appliquer.

En effet, ce sont des «  avances consenties à des entreprises du secteur public, destinées à être capitalisé, ou d'avances allouées par l'Etat dont le remboursement est conditionnel ».^80(*)

Si nous prenons l'hypothèse des avances consenties destinées à être capitalisé, on s'aperçoit que tant que ces avances n'ont pas été capitalisées, c'est-à-dire transformées en capital social, elles ne sont pas des fonds propres, car elles n'appartiennent pas à la société, et en principe sont remboursables. On peut donc les considérer comme des quasi-fonds propres et des quasi-capitaux.

A l'analyse, l'expression les « autres fonds propres » n'est pas aussi déterminante puisque les éléments qui sont sensés la composer « procèdent en fait d'une autre nature juridique, les quasi-fonds ou le quasi-capital selon le cas »^81(*)

En conclusion, relativement à cette analyse, il semble que les capitaux propres doivent englober les mêmes éléments que les fonds propres. Les éléments qui ont été à la source de la distinction capitaux propres et fonds propres, ne sont pas en réalité indispensables. En revanche, l'assimilation entre capitaux propres et capital social semble mois évidente.

La notion de capitaux est plus vaste que celle de capital social, car en plus du capital statutaire les capitaux propres renferment notamment les primes d'émission ou de fusion, les réserves, les provisions réglementées, certaines provisions qui n'ont pas le caractère de réserves, et les résultats. L'article 9 alinéa1, C.com, loi du 30 Avril 1983 décrit séparément les éléments d'actifs de l'entreprise en faisant apparaître de façon distincte les capitaux propres.

En définitive, le patrimoine saisissable d'une société est composé de l'ensemble des éléments que nous venons de décrire. Ainsi, à la liquidation des biens le droit de poursuite des créanciers sociaux portera sur cette masse patrimoniale.

Mais la simple référence au capital social s'explique par son caractère intangible. Si les autres éléments des capitaux propres et les fonds propres sont indispensables pour déterminer la surface financière d'une entreprise, seul le capital statutaire peut constituer, du point de vue juridique, la substance dont l'usage par la société fait l'objet d'une réglementation stricte et rigoureuse. De telle sorte qu'il demeure l'élément de l'actif social dont les créanciers sociaux peuvent se fier sans risque d'être évincé.

* ⁶¹ R. Savatier, Droit comptable au service de l'homme, p 338

* ⁶² S. DANA-DEMARET, précité, P. 268, n°248-3

* ⁶³ M. Plas, «  le capital social et l'érosion monétaire », Gaz. Pal., 1977. 2, Doct. 356

* ⁶⁴ Ibid

* ⁶⁵ Notamment par le biais des amortissements, v° M. Plas, art. précité

* ⁶⁶ L'inflation et l'entreprise OECCA 1976, p. 264.s

* ⁶⁷ A Plas, art. préc, p 363

* ⁶⁸ P Lasègue, Gestion de l'entreprise et comptabilité, précis Dalloz, édition 9, 1983, p 333

* ⁶⁹ E du Pontavice, « De quelques effets sur le droit comptable et le droit des sociétés de l'inflation et du renchérissement du coût des matières premières », Rev Soc 1974-29 s, spécial 33

* ⁷⁰ Voir le Dictionnaire Le Robert

* ⁷¹ C.f. Dictionnaire Robert. V° intangibilité

* ⁷² V° Sabine Dana-Démaret précité p.272 n°252

* ⁷³ F. Goré, Droit des affaires, sociétés, éd. Montchrestien, coll. Précis Domat, 1980 n°38.

* ⁷⁴ Voir Mémento Lefebvre, n° 3153

* ⁷⁵ Cf. Supra. n°206 ; voir D. Nouvellet « pour une approche différente des fonds propres », banque 1985. 493

* ⁷⁶ Voir mémento comptable Lefebvre, n°3164.

* ⁷⁷ Voir en ce sens, M Sabine Dana-Démaret, précité, p. 260.

* ⁷⁸ Qui reprend l'art. 283-6 de la loi du 24 Juillet 1966.

* ⁷⁹ A l'expiration d'un délai qui ne peut être inférieur à sept ans, et dans les conditions prévues au contrat d'émission.

* ⁸⁰ Mémento Comptable Lefebvre n°3163

* ⁸¹ Voir Sabine Dana-Démaret, précité, p. 262, n°243