Appréciation souveraine du juge dans la détermination de la proportionnalité entre l'attaque et la riposte: cas d'une victime-agresseur originel

2.2. Elément abstracto et concreto de la légitime défense.

Par contre, la solution est plus incertaine dans des cas semblables à celui de l'arrêt Devaud. Il convient surtout de savoir si la constatation de l'existence du péril doit être faite in abstracto ou in concreto.

La légitime défende doit donc être admise chaque fois qu'elle est vraisemblable. Il suffit, que chacun, placé dans les même conditions, ait pu raisonnablement croire au péril ; à la limite, peu importe que ce péril soit putatif à partir du moment où un homme moyen, placé dans des conditions identiques, l'aurait légitimement redouté^195(*).

L'arrêt Devaud s'inscrit parfaitement dans cette ligne in abstracto bien que le moyen du pourvoi de Devaud ait revendiqué le bénéfice de l'analyse in concreto en relevant que « Devaud pouvait avoir éprouvé quelques difficultés pour se dégager de l'étreinte de Duthier, plus jeune et plus vigoureux que lui »^196(*).

Cependant une tendance nouvelle semble se dessiner dans la mesure où la jurisprudence tempère parfois cette analyse in abstracto du péril pas des considérations in concreto. Ainsi, dans l'arrêt précité du 18 octobre 1972, la Cour de cassation reprend la formule de la Cour d'appel qui avait constaté qu'une femme et un garçon de 17 ans, isolés sous une tente au milieu de la nuit avaient pu légitimement craindre le pire.

Nous retrouvons là, en quelque sorte la remarque de Garçon (art. 328, n°^S 58 et s.) qui préconisait de tenir compte « dans une certaine mesure, qu'un adulte, une femme, un vieillard, un enfant ne sont pas dans les mêmes conditions au point de vue des réactions défensives ».

Mais que décider dans le cas où la victime se croît à tort menacée, par suite d'une erreur d'interprétation de l'attitude de l' « agresseur » ? On doit distinguer ; ou bien l'agression, quoique non réelle, a pu paraître vraisemblable, s'appuyant sur des indices concrets (gestes, paroles...) : l'agent a pu croire raisonnablement à un péril et il est justifié^197(*) ou bien le péril est purement imaginaire et ne correspond à aucune réalité tangible : l'agression est putative et la justification est exclue car le droit de se défendre est subordonné à la réalité ou à la probabilité de l'attaque. Toutefois, sur le terrain de la culpabilité, l'agent peut être déclaré irresponsable en raison de sa bonne foi, si l'erreur est plausible^198(*).

La nécessité d'un péril imminent exclut la justification par légitime défense que pourrait être tenté d'invoquer le professionnel astreint au secret et divulguant celui-ci pour défendre ses intérêts matériels ou son honneur. C'est pourquoi la jurisprudence parle ici de droits de la défense professionnelle. Ainsi l'admission d'in concreto est à considérer que la qualification d'in abstracto.

C'est ici que nous mettons un terme sur la notion de la légitime défense des personnes pour présentement aborder la section deuxième relative à la légitime défense des biens, toujours avec des soubassements jurisprudentiels.

* ¹⁹⁵ En ce sens, Versailles, 18 décembre 1990, D. 1993.I,R.18, Azibert.

* ¹⁹⁶ J. PRADEL et A. VARINARD., op.cit., p. 283.

* ¹⁹⁷ Crim., 14 février 1957, B.C., n° 154, justifiant le père qui tire un coup de feu en direction d'un tiers qu'il prenait pour un malfaiteur, mais qui en réalité agissait par jeu en brandissant un pistolet en direction de son fils. Note BERNARDINI.

* ¹⁹⁸ Crim., 19 décembre 1929, S., 1931, I, 113, note Roux ; 21 décembre 1954, B.C., n° 423, Légal , obs., R.S.C., 1956, p. 313, cité par PRADEL, op. cit., p. 393.