La réparation du dommage environnemental causé par la pollution par des déchets industriels en droit international de l'environnement

I- LES MOYENS D'ÉVALUATION

A/ L'inexistence de sciences et de techniques autonomes d'évaluation des dommages environnementaux

1^°) La jeunesse de la science environnementale

122. Au siècle dernier, l'homme pensait encore que les ressources naturelles, faunistiques et floristiques étaient en quantité inépuisable et qu'il n'avait de compte { rendre { personne, pas en tout cas, aux animaux et aux plantes. L'environnement a été en outre longtemps considéré comme un espace vide, comme un bien sans véritable maître appartenant à tous et à personne et dès lors, laisser au bon usage naturel de chaque être humain. Les avancées du désert, les pénuries d'eau, les guerres, les crashs pétroliers (celui de 1973 notamment) et surtout les séries de marées noires avec leurs effets transfrontières et mondialisés ont fait prendre conscience à la communauté internationale qu'il fallait désormais protéger les ressources naturelles et l'environnement pour non seulement empêcher leur épuisement total, mais surtout pour permettre la pérennité de la vie à travers les générations futures. Par leurs travaux, de nombreux scientifiques et chercheurs ont attiré l'attention sur l'importance de veiller { la conservation et { la protection de la diversité biologique comme seule alternative pour un meilleur équilibre de la vie. A partir de ce moment, l'espèce humaine s'est rendu compte qu'il a tant besoin des autres espèces et réciproquement. Cette relation d'interdépendance triangulaire est { l'origine de l'essor de la science environnementale.

123. La science environnementale est donc une discipline jeune qui a pris son envol depuis moins d'un siècle. Martine REMOND-GOUILLOUD⁶⁰ souligne cette réalité en ses termes : «le droit à l'environnement, discipline adolescente { la recherche de ses racines ne peut se suffire de ces

⁶⁰ REMOND-GOUILLOUD (Martine), «Du préjudice écologique (A propos du naufrage de l'Exxon-Valdez», D. 1989, Chron., p. 259 et suivants.

tergiversations». L'on peut sans détour lier l'inexistence de branche spécifique de réparation du dommage environnemental à la jeunesse de cette matière qui a fait ses premiers pas il y a moins d'un siècle mais qui pêche encore par sa complexité à cerner complètement le dommage écologique qui est un dommage multiforme.

2^°) La complexité du dommage environnemental

124. Il est incontestable ne serait-ce qu'en faisant allusion { la diversité des conventions internationales, communautaires et nationales qui tentent d'encadrer les phénomènes environnementaux que le droit international de l'environnement en général et le dommage écologique en particuliers sont assez complexes. Un clin d'oeil { la jurisprudence et { ses nombreuses contradictions qui certes, somme toute, ne sont pas spécifiques au domaine environnemental, confirme cette ambivalence du dommage environnemental. Fixer un prix à un arbre terrassé ou écorché, déterminer le prix d'un poisson, d'un oiseau ou d'un éléphant, évaluer monétairement la valeur d'une rivière, d'une forêt, d'un site archéologique n'est de toute évidence pas une tache aisée. S'il existe quelquefois des repères (indications, barèmes) pour s'en référer dans de nombreuses situations, il faut adapter les méthodes et raisonner par analogie pour prendre en compte et réparer certains préjudices. Cette complexité intrinsèque au dommage environnemental justifie l'inadaptation des méthodes classiques de réparation.

B/ L'émergence de techniques d'évaluation de dommages en droit international de l'environnement

125. Même s'il n'existe pas de législation internationale uniforme sur les pratiques d'évaluation des dommages environnementaux, des initiatives intéressantes existent en droit comparé qui peuvent en constituer le socle.

1^°) L'expertise environnementale

126. L'expertise environnementale doit a pour objectif de déterminer les effets de l'atteinte ou du dommage environnemental. Elle doit, en fonction des situations, être menée par un ou plusieurs spécialistes en science environnementale ou science écologique. Qu'elle soit judiciairement ordonnée, ou menée { titre privé dans le cadre de transaction, l'expertise est généralement l'oeuvre d'une équipe pluridisciplinaire car l'environnement en lui-même est une discipline, éclectique et hybride.

127. En droit comparé, le Canada possède, aux cotés des États-Unis, l'une des législations les plus évoluées en matière d'expertise environnementale. A l'initiative du gouvernement canadien, un centre d'expertise⁶¹ en analyse environnementale fut crée depuis 1997

⁶¹ V MERCURE (Pierre-François) & NIANG (Oumar), Droit de l'environnement au Québec, Cours Droit comparé de l'environnement, 61 p. et s. (PDF). Le rôle de ces centres est primordial dans la protection des ressources, dans l'évaluation du préjudice écologique notamment en cas d'atteinte, dans le maintien de la qualité de vie chère aux canadiens. D'autres centres d'expertises similaires existent pour l'air et les espèces animales.

et un centre en expertise hydrique depuis 2001. Totalement indépendant et doté de laboratoires «high-tech» certifiés qualité ISO/CEI 17025, ce centre d'expertise environnementale est composé d'experts qualifiés en chimie, biochimie, biologie, microbiologie et écotoxicologie, et a pour rôle est de garantir à travers des études écotoxicologiques, des études de terrain et des analyses de laboratoires, la disponibilité, la qualité et la continuité de l'expertise et de l'information analytique pour les besoins de la protection de l'environnement et la conservation des ressources naturelles. Bien entendu, ce centre procède à des accréditations. Et pour diffuser les résultats des recherches et l'information environnementale, il participe aux conférences, colloques, débats sur les questions environnementales. Quant au centre sur l'expertise hydrique, il est également composé d'une équipe pluridisciplinaire d'experts (ingénieurs, géomètres, géotechnicien en construction et gestion des barrages, experts en hydrologie et en hydraulique, notaires..) chargé de gérer le patrimoine hydrique de l'État, de fournir de l'expertise en matière foncière, de gérer les documents juridiques relatifs au titre d'occupation, de délimiter les réserves écologiques et habitats floristiques. Aux côtés de ces centres, il en existe qui sont spécialisés dans l'expertise atmosphérique (loi québécoise sur la qualité de la vie) et dans l'expertise des ressources animales.

128. L'on peut également citer l'expérience russe dans le domaine de l'expertise environnementale. En effet, en Russie⁶², la sécurité environnementale des sites industriels est régie par la loi fédérale sur la protection de l'environnement (Loi n^°7-FZ du 10 janvier 2002) sous le contrôle du Service Fédéral de supervision écologique, technologique et nucléaire (RTN en russe), rôle précédemment joué par le Service fédéral de supervision de gestion de la nature. Le lancement de tout projet industriel impliquant des travaux de construction, d'extension des installations, de reconstruction ou de modernisation technique (montage et construction) est soumis { l'obtention de l'«OVOS qui est l'abréviation russe, de l'évaluation de l'impact sur l'environnement. Cette expertise vise à vérifier la conformité du projet par rapport aux lois environnementales en vigueur. Concrètement cette évaluation procède comme suit : la collecte des données géographiques, sociales, économiques et environnementales, sur la zone où la projet doit être situé; la collecte de données sur la nature du projet et son impact sur l'environnement; la recherche globale d'un projet similaire, la prévision de l'impact du projet sur l'environnement et au moyen d'une technologie de statistiques et d'autres méthodes; la planification et justification des mesures nécessaires de protection de la nature { prendre dans le cadre du projet; l'organisation de consultation publique.. Enfin, toute évaluation doit non seulement toujours se faire en partenariat avec les autorités locales (lieu d'installation du projet) ainsi que les organismes de supervision compétents, mais doit-elle surtout, être approuvée dans le cadre global de l'expertise environnementale fédérale.

2^°) L'audit environnemental et les études de dangers et d'impacts

129. Le règlement communautaire 1836/93⁶³ du 29 juin 1993 prévoit l'audit environnemental et le management environnemental (entré en vigueur en 1995) des entreprises. Ce

⁶² V. «Conclusion d'expertise environnementale pour les projets industriels~,

http://www.fr.sgs.com/sgssites/gost/expertiseenvironnementale.htm. p. 1.

⁶³ Pour plus de détails V. REMOND-GOUILLOUD (Martine), op.cit. , p. 43.

règlement ne crée pas d'obligation particulière { la charge des entreprises. C'est { celles-ci si elles le désirent de demander à adhérer pour bénéficier des conseils et expertisent en ce qui concerne les cessions de terrains et de sites potentiellement contaminés. Les structures mis en place à partir de ce règlement permettent aux entreprises remplissant les conditions, de bénéficier du concours d'un contrôleur «vérificateur environnemental» qui, en tant que professionnel, arrive à mieux situer les risques et à déceler les vices-cachés avant d'autoriser certaines transactions (ventes ou baux). Ce règlement constitue à ce jour, une opportunité et un cadre unique en Europe pour les entreprises, les exploitants de sites de déchets et d'activité dangereuses et polluantes, de pouvoir connaître le degré de pollution et de prendre les mesures de prévention et traitement qui s'imposent.

130. Les études de dangers et les études d'impacts prévues par de nombreuses législations sont des mesures préventives destinées à évaluer en avance le niveau de risque écologique et environnemental de l'installation industrielle ou de tout autre investissement { risque. Ces études permettent donc à amont de situer le niveau des risques et les dangers de l'activité. Le Code de l'environnement burkinabé définit en son article 2 l'étude d'impact comme «une étude { caractère analytique et progressif réalisée aux fins de l'identification et de l'évaluation des incidences sur l'environnement d'un projet ou programme de développement»⁶⁴. Selon la loi burkinabé toute activité pouvant avoir des incidences sur l'environnement et la santé humaine peut être soumise { une étude d'impact. Les études d'impacts sont donc des mesures générales destinées à obliger les personnes publiques et privées à prendre en compte les préoccupations environnementales dans leurs activités ( qualités des installations, du matériel, durée de vie, heures de fonctionnement et toutes mesures susceptibles de permettre une optimalisation de la production, tout en favorisant une meilleure sécurisation des travailleurs, du public et de l'environnement).

131. En France⁶⁵ par exemple, ces études permettent également de tenir compte des capacités financières de l'exploitant qui souhaite avoir une autorisation d'installation d'activités dangereuses. Elles visent «une estimation de la probabilité d'occurrence et du coût des dommages matériels potentiels aux tiers en cas d'accident survenant dans une installation>> (article 515-26 nouveau du Code de l'environnement). C'est en fonction de cette capacité financière que l'autorité locale, en l'occurrence, le Préfet ou l'autorité administrative locale, s'assure de l'exploitabilité de l'activité avant d'en délivrer l'autorisation. Au même moment, certaines injonctions peuvent être faites aux entreprises pour éviter des catastrophes. L'on peut les contraindre par exemple à fournir des garanties financières en cours d'activité quand bien même elles ont déj{ l'autorisation d'exercer, ou bien lors de la cessation d'activité pour permettre la remise en état du site⁶⁶.

⁶⁴ Code de l'environnement de 1997 (art. 17-24), et surtout le Décret n^° 2001/PRES/PM/MEE du 17 juillet 2001 portant champ d'application, contenu et procédure de l'étude et de la notice d'impact sur l'environnement. V. ZAKANE (Vincent) et GARANE (Amidou), Droit de l'environnement burkinabé, Col. Précis de droit burkinabé, Université de Ouagadougou, septembre 2008, p.103.

⁶⁵ V. THIEFFRY (Patrick), «Le renforcement de la responsabilité environnementale des entreprises : tendances législatives française et européenne divergente», Gaz. Pal, 2004, p. 1718 à 1721.

⁶⁶ V. THIEFFRY (Patrick), op. cit., p.1719. V. Aussi l'art. L 516-1 du Code de l'environnement français.

II- LES OPÉRATIONS D'ÉVALUATION A/Les estimations

1^°) Les difficultés d'estimation des composantes de la biodiversité

132. En matière environnementale, certains biens ou choses du milieu naturel (flore, faune, végétation, forêt, paysage) sont difficilement quantifiables car hors du commerce. Il s'en suit que lorsque des actions en réparation sont intentées devant les tribunaux pour les préjudices écologiques purs, les problèmes apparaissent en l'absence de base ou de référence pour fixer les intérêts civils. Alors que les pays anglo-saxons { l'image des États-Unis ont pratiquement trouvé des solutions palliatives pour prendre en charge l'indemnisation des composants de l'environnement par l'adoption de barèmes et tables d'évaluation (par exemple la «Natural resources damage assessment du 31 juillet 1986»), ailleurs dans beaucoup de pays, la situation est plus confuse. Les disparités dans le traitement des questions d'estimations et d'indemnisation du préjudice écologique sont notoires. Or, l'on sait aussi bien au plan international que national que le juge ne peut valablement fonder sa décision que sur des faits connus, prouvés. En l'absence d'une base, d'un barème international pour fixer le coût de destruction de tel arbre, telle espèce végétale, de tel animal terrestre ou marin en voie d'extinction ou non, chaque pays essaye de se déterminer à partir de règles internes bien souvent par analogie. Cette tendance est si marquée que la justice allemande dans une décision du 10 décembre 1987 (Umvelt und planlingsrecht 1988/3, 96, cité par REMOND-GOUILLOUD, op.cit p. 261) concluait «qu'en l'état du droit, la dégradation de la forêt allemande ne puisse fonder droit à indemnisation», et invitait le Législateur à légiférer pour combler ce vide juridique.

2^°) La nécessité d'uniformisation des pratiques d'estimation

133. Beaucoup de chefs de préjudices sont ainsi refusés devant les juridictions par manque d'éléments d'appréciation. Mais le juge doit toujours pouvoir réparer en comblant au mieux cette absence de lois ou d'éléments sous peine comme dans plusieurs législations de déni de justice (article 4 du Code civil français et burkinabé). Les juridictions peuvent ainsi commettre des experts en environnement selon le domaine, pour donner des avis sur lesquels ils pourront s'appuyer sans faire sans tomber dans le «charlatanisme» ou des évaluations arbitraires. En attendant, une règlementation internationale globale sur les barèmes d'indemnisation de l'ensemble des éléments de l'environnement et du milieu naturel, les juridictions peuvent s'appuyer sur les conventions spécifiques⁶⁷ régissant bien souvent seulement une catégorie d'espèce animale ou végétale. Car ces conventions contiennent souvent des barèmes (par exemple tant de francs, d'euros pour la capture, al mort d'.une baleine, d'un phoque, d'un jacquot, de courailles...). En dehors de ces Conventions spécifiques, les autorités locales peuvent prendre des décisions

⁶⁷ Par exemple, la Directive 79/409/CEE du Conseil de l'Europe du 2 avril 1979 concernant la conservation des oiseaux sauvages, la Directive 92/43/CEE du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages, la Directive 2000/60/CE du Parlement européen et du Conseil de l'Europe du 23 octobre 2000, établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l'eau.

administratives⁶⁸ (règlements, circulaires pour fixer le cadre de protection d'espèce environnementale y compris les conditions de repressions) pour peu que ces decisions administratives ne contredisent pas les lois communautaires et organiques. L'on peut aussi se référer de manière abstraite { l'importance et au coût d'opportunité que les citoyens ou usagers accordent au bien endommage.

134. Une autre difficulté est l'embarras que l'estimation de l'endommagement partiel d'une ressource naturelle ou environnementale peut induire, faut-il estime la chose suivant sa valeur residuelle ou venale, sa valeur actuelle, ou sa valeur passee? Aucun système { ce niveau n'est totalement fiable. Tout est question de jauge et de realisme. La Directive 2004/35 relative à la responsabilite environnementale retient par exemple à son annexe 1 (article 2-1, a) que le prejudice environnemental, precisement la conservation des espèces et des habitats «doit être evaluee par rapport { l'état de conservation { l'époque où le dommage a été occasionné..>.

135. Quelquefois, outre la remise en etat complète de la ressources ecologiques detruites, certains accords et règlement amiables vont au-delà, pour prendre en charge les frais de reparations atypiques pouvant se resumer à la construction de laboratoires de contrôle de la qualite de l'eau par exemple, au financement de l'empoissonnement d'une zone de pêche, { la mise en place de bassins artificiels d'empoissonnement, { la mise en place d'unité vétérinaire pour le soin des animaux, aux financement de frais de recherche...pour anticiper sur un renouvellement de l'atteinte écologique, c'est { dire des prejudices futurs. Ces arrangements, souvent realises entre les dommageurs soucieux de leurs images et les victimes constituees en association de defense, parviennent à termes à de meilleurs résultats que les réparations judicaires. C'est le cas de la transaction en France en 1987 entre la Clinique SANDOF et les associations des victimes du Rhin dont l'eau fut gravement polluée par des substances chimiques et toxiques.

B/La quantification et les barèmes 1^°) Les éléments quantifiables

136. En general, les préjudices causés aux biens appropriés en cas d'atteintes { l'environnement sont plus faciles { quantifier par référence aux prix du marché. Le seul problème est de savoir si le bien doit être remplacé par un bien d'occasion de même nature ou s'il faut le remplacer par un nouveau bien. C'est l'une des difficultés de la réparation intégrale car en général les victimes s'en sortes bien avec des biens neufs ou leurs équivalents monétaires. Les réparations des biens endommages à leurs etats initiaux sont un peu plus rare sauf si les biens concernes sont très onéreux où s'ils n'ont été détruits qu'en partie. De même, pour les prejudices corporels

⁶⁸ Par exemple, une ville française (Marseille) avait mis au point un barème permettant d'évaluer la destruction de chaque arbre suivant son âge, sa rareté et son emplacement. Toute destruction d'un arbre impliquait pour le dommageur le devoir de replanter cette même catégorie d'arbre en compensation. Sur la question V. REMONDGOUILLOUD, op. cit. p. 261.

patrimoniaux ou extrapatrimoniaux il existe dans chaque pays des canevas de réparations préétablis par la loi ou prévus par les médecins-experts et autres experts.

2^°) L'importance de la quantification

137. La quantification de ces préjudices de droit commun est d'autant plus aisée que les Codes des assurances et les Sociétés d'assurances prévoient des barèmes, en tenant compte pour les préjudices corporels du taux d'incapacité permanent (impotence définitive, perte d'un membre ou de son usage) ou partielle ( nombre de jours d'indisponibilité au travail). Pour les pertes de chance, il faut que la victime les justifie à partir de son activité ou de ses revenus avant le dommage ou le sinistre dans le jargon des assureurs. Avec l'influence des assureurs, la réparation intégrale des dommages corporels et des dommages aux biens est en voie de déclin sur le plan international, car outre les nombreuses clauses et causes d'exonération que prévoient les assureurs, ils plafonnent les montants de réparation pour mieux maîtriser les risques. Au demeurant, l'importance des référentiels de quantification, c'est-à-dire de systèmes prévoyant { l'avance un coût d'indemnisation pour chaque poche de préjudice est considérable, en matière de réparation civile de dommage communs. Quant à la réparation civile de dommage environnemental, notamment en ce qui concerne le préjudice écologique c'est encore l'heure des balbutiements. Vivement qu'{ partir des Conventions sectorielles (Agenda 2000, les Conventions de l'OMC sur le commerce des animaux) qu'on parvienne à une législation internationale unique (comportant des barèmes), un peu comme la Convention de Bâle concernant les déchets dangereux.