Les droits communautaires des procédures collectives dans l'espace OHADA

SECTION 2/ L'intervention de l'autorité administrative dans les droits des procédures collectives dérogatoires au droit OHADA

Les procédures collectives dérogatoires au droit OHADA se singularisent par leur forte dimension administrative. En effet, l'ouverture de la procédure est subordonnée à l'avis de l'autorité administrative (Paragraphe 1). De même les opérations de la procédure sont soumises au contrôle permanent de l'autorité administrative (Paragraphe 2).

Paragraphe 1/ La subordination de l'ouverture de la procédure collective à l'avis de l'autorité administrative

Les autorités administratives jouent un rôle dans l'ouverture des procédures collectives. Pour les banques, il s'agit de la Commission bancaire de l'union monétaire ouest africaine (A) et pour les sociétés d'assurance, de la commission de contrôle des assurances (B).

A- L'intervention de la Commission Bancaire dans les procédures collectives

L'ouverture d'une procédure collective pour les banques nécessite l'avis conforme de la commission bancaire de l'union monétaire ouest africaine. Ainsi, l'article 87 de la loi 2008-26 du 28 juillet 2008 portant règlementation bancaire dispose : « L'ouverture d'une procédure de règlement préventif, instituée par l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, est, relativement à un établissement de crédit, subordonnée à l'avis de la commission bancaire ». De même, l'article 88 de la même loi dispose : « Les procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens, instituées par l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, ne peuvent être ouvertes à l'égard d'un établissement de crédit qu'après avis conforme de la commission bancaire... ».

Dans le cadre des procédures collectives, on remarquera que la commission bancaire ne joue pas seulement le rôle d'une autorité administrative indépendante (1) elle est aussi une juridiction (2).

1- La commission bancaire : une autorité administrative indépendante

La commission bancaire est un organe de l'UEMOA. Elle est également une autorité administrative en ce sens qu'elle est indépendante (a) et présente un certain degré d'autorité (b).

a- L'indépendance de la commission bancaire

La jurisprudence et la doctrine s'accordent à reconnaître qu'une autorité administrative indépendante, hormis son rattachement à un pouvoir administratif, se caractérise par son indépendance et son autorité^107(*).

L'indépendance de la commission bancaire se mesure à l'aune de ses conditions d'organisation autrement dit, sa composition, les garanties statutaires de ses membres et son fonctionnement.

La commission est composée du gouverneur de la banque centrale, d'un représentant désigné ou nommé par chaque Etat participant à la gestion de la banque centrale. Pour les Etats de l'union monétaire ouest africaine, ce représentant est le directeur du trésor ou le représentant de la direction de tutelle des banques et établissements financiers. Elle est aussi composée de huit membres nommés par le conseil des ministres de l'union^108(*).

Les membres de la commission bancaire sont indépendants et jouissent d'une immunité juridictionnelle dans l'exercice de leurs fonctions. Dans le cadre des procédures collectives, les décisions de la commission bancaire ne peuvent être frappées de recours que devant le conseil des ministres de l'union.

La commission bancaire est donc un organe central dans le déroulement des procédures collectives. Les procédures de règlement préventif, de redressement ou de liquidation des biens ne peuvent être déclenchées sans l'avis conforme de la commission bancaire. A ce titre, la commission possède un pouvoir discrétionnaire pour se prononcer sur l'opportunité d'ouverture d'une procédure collective après réception des documents décrivant la situation du débiteur^109(*). De même, avant qu'il ne soit statué sur l'ouverture d'une procédure collective à l'égard d'un établissement de crédit, le président de la juridiction compétente saisit par écrit la commission bancaire d'une demande d'avis. Cette demande est accompagnée des pièces nécessaires à l'information de la commission bancaire. Dans tous les cas, que ce soit le débiteur ou la juridiction compétente qui envisage l'ouverture d'une procédure collective, l'avis conforme de la commission bancaire est toujours requis.

b- L'autorité de la commission bancaire

Les pouvoirs confiés à la commission bancaire dans le cadre des procédures collectives sont multiples.

En premier lieu, elle a un pouvoir de contrôle. Ce pouvoir constitue le moyen déterminant d'exercice déterminant des pouvoirs de la commission bancaire c'est-à-dire le pouvoir de se faire communiquer les documents aux dates prévues, le pouvoir d'obtenir des renseignements, éclaircissements ou justification nécessaires. Ce droit de communication préalable à l'ouverture d'une procédure collective est important puisqu'il porte en général sur le rapport des commissaires aux comptes et aussi de certains documents comptables dont elle peut demander certification.

La commission bancaire dispose aussi d'un pouvoir réglementaire. La question s'est posée au lendemain de la loi bancaire de savoir si la commission bénéficiait d'un pouvoir réglementaire. Cependant, la nouvelle législation a démontré qu'elle conservait encore un pouvoir réglementaire en ce qu'elle a la faculté de déterminer la liste, le modèle et les délais de transmission des documents et informations qui doivent lui être remis. Les auteurs s'accordent à reconnaître que, par sa participation à la détermination du contenu des règles, elle exerce une parcelle de pouvoir réglementaire.

La commission bancaire dispose aussi du pouvoir de prendre des décisions individuelles. Les pouvoirs qui lui sont conférés sont nombreux : mise en garde en cas de manquement aux règles de bonne conduite de la profession, injonction de prendre toutes mesures destinées à rétablir ou renforcer l'équilibre financier ou à corriger les méthodes de gestion.

A ces pouvoirs s'ajoute le pouvoir de désigner un administrateur provisoire et de nommer un liquidateur.

2- La commission bancaire : une juridiction

Le caractère juridictionnel de la commission bancaire se justifie par l'obligation de motivation des mesures disciplinaires qu'elle prend (a) mais aussi par l'existence de voies de recours contre les décisions qu'elle prend (b).

a- L'obligation de motivation des décisions de la commission bancaire

Selon les dispositions de l'article 30 de l'annexe à la convention portant création de la commission bancaire, les injonctions, décisions avis et propositions de la commission bancaire doivent être motivés d'autant plus que celle-ci dispose d'un pouvoir disciplinaire. En effet, selon l'article 23 de l'annexe à la convention, lorsque la commission bancaire constate une infraction à la réglementation bancaire sur le territoire d'un Etat membre de l'union, elle peut prononcer une ou plusieurs sanctions disciplinaires, notamment l'avertissement, le blâme, la suspension ou l'interdiction de tout ou partie des opérations, toutes autres limitations dans l'exercice de la profession, la suspension ou la démission d'office des dirigeants responsables, le retrait d'agrément. Agissant dans ce cadre, la commission est soumise au principe du contradictoire. C'est dire que la commission bancaire est soumise au droit commun des juridictions administratives. En effet, l'article 25 de l'annexe à la convention portant création de la commission bancaire dispose : « aucune sanction disciplinaire ne peut être prononcée par la commission bancaire sans que l'intéressé, personne physique ou morale, ait été entendu ou dûment convoqué ou invité à présenter ses observations par écrit à la commission bancaire... ».

b- Les voies de recours contre les décisions de la commission bancaire

Le caractère juridictionnel de la commission bancaire se caractérise aussi par les voies de recours dont ses décisions peuvent faire l'objet. A ce titre, l'article 31 de l'annexe à la convention portant création de la commission bancaire dispose : « Les décisions de la commission bancaire ne peuvent être frappées de recours que devant le conseil des ministres de l'union... » Dans le cadre des procédures collectives, la décision d'ouverture d'une procédure collective ou de nomination d'un liquidateur était considérée comme juridictionnelle lorsqu'elle était prise à titre disciplinaire^110(*) et administrative lorsqu'elle était appliquée à un établissement dont l'agrément a été retiré à la demande de l'intéressé ou après une injonction de cesser toute activité^111(*). La loi bancaire ne précise pas la nature de la décision de la commission bancaire mais renvoie juste à une voie de recours qui est le conseil des ministres de l'union.

En France, la loi a parfaitement distingué les fonctions de la commission. Aucun texte ne prévoyant de procédure d'appel, le seul recours est celui en cassation devant le conseil d'Etat. Au cours de cette procédure, la commission est représentée par le ministre de l'économie et des finances, d'une part parce que la décision est juridictionnelle, d'autre part parce que la commission n'a pas la personnalité morale et n'est pas dotée d'un commissaire du gouvernement. Dans l'exercice de sa fonction juridictionnelle, la commission est donc soumise au droit commun du contentieux administratif.

B- L'intervention de la Commission de contrôle des assurances

La commission régionale de contrôle des assurances est l'organe régulateur de la CIMA. Elle est chargée du contrôle des entreprises d'assurance, de l'organisation et de la surveillance générale des marchés d'assurance. En dehors de ces missions précitées (2) elle constitue un organe incontournable dans les procédures collectives des entreprises d'assurance (1).

1- Le rôle de la commission régionale de contrôle des assurances dans les procédures collectives

La commission de contrôle des assurances est un des organes ayant l'initiative de la procédure collective (a). Et même dans les cas où elle ne déclenche pas la procédure, son avis est nécessaire à l'ouverture de la procédure (b).

a- L'ouverture des procédures collectives

Le code CIMA ne prévoit que trois formes de saisine de la juridiction compétente pour ouvrir la procédure collective : la requête de la commission de contrôle des assurances, la saisine d'office du tribunal ou la saisine par le ministère public après avis conforme de la commission.

Le code CIMA consacre des dispositions relatives à la liquidation rédigées en des termes qui suscitent bien des interrogations aussi bien en cas de fa illite qu'en cas de retrait d'agrément. Seuls ces deux cas de liquidation sont prévus par le code CIMA. On peut alors se demander si ces règles sont applicables pour d'autres causes telles que par exemple, la dissolution de l'entreprise décidée par l'assemblée générale des actionnaires ou des assurés.

La première cause de liquidation est la faillite de l'entreprise d'assurance^112(*). Bien que l'article 325 cite explicitement la faillite, il faut comprendre par là toute procédure collective ouverte pour cause de cessation des paiements et devant conduire à la liquidation des biens de l'entreprise. Une fois la faillite prononcée, elle produit tous ses effets. Cependant, il faut noter que la procédure organisée par les articles 325-1 à 325-10 n'est applicable qu'au cas de retrait d'agrément.

Il fau noter que les règles édictées par le code CIMA pour la dissolution des deux seules formes de sociétés d'assurance autorisée (société anonyme et société mutuelle) sont dérogatoires du droit commun interne et doivent, en principe, l'emporter sur celui-ci par application des principes généraux retenus en la matière. Pour la société anonyme, la question est plus complexe puisqu'elle est réglementée aussi par l'AUSCGIE si bien que les règles du code CIMA et celles de l'OHADA peuvent entrer en contradiction. Une telle difficulté devrait se résoudre par la prééminence de la législation supranationale la plus récente, c'est-à-dire celle de l'OHADA. En outre, celle-ci dispose dans son article 916 de l'AUSCGIE : « L'acte uniforme n'abroge pas les dispositions auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime particulier ». Dans tous les cas l'ouverture d'une procédure collective à l'égard d'une société d'assurance ne peut se faire sans l'avis de la commission de contrôle des assurances.

b- La nécessité d'un avis conforme préalable à l'ouverture des procédures collectives

L'article 325 du code CIMA dispose : « La faillite d'une société régie par le présent code ne peut être prononcée à l'égard d'une entreprise soumise aux dispositions du présent livre qu'à la requête de la commission de contrôle des assurances ; le tribunal peut également se saisir d'office ou être saisi par le ministère public d'une demande d'ouverture de cette procédure après avis conforme de la commission de contrôle des assurances. Le président du tribunal ne peut être saisi d'une demande d'ouverture du règlement amiable qu'après avis conforme de la commission de contrôle des assurances ».

Les dispositions de cet article montrent le rôle prépondérant de la commission de contrôle des assurances dans l'ouverture de la procédure collective. Le pouvoir de la commission est exorbitant du droit commun des procédures collectives. Il ne laisse aucune place à l'assignation par les créanciers, les assurés et les bénéficiaires des contrats et subordonnent la saisine d'office par le tribunal à sa propre appréciation. Ce pouvoir est discrétionnaire et peut conduire à des situations anormales d'autant plus qu'une faillite non voulue par la commission peut conduire à une faillite de fait, si les créanciers, assurés et bénéficiaires de contrats, titulaires de titres exécutoires contre la société d'assurance entreprennent des saisies-exécutions individuelles.

2- Les missions de la Commission régionale de contrôle des assurances

Le pouvoir exorbitant de la commission de contrôle des assurances se justifie par le fait qu'elle a pour mission d'organiser le marché des assurances (a) et de contrôler en permanence les entreprises d'assurance (b). Ce qui explique qu'elle veille à maintenir en vie le plus longtemps possible ces entreprises.

a- L'organisation du marché des assurances

Dans le cadre de sa mission d'organisation et de surveillance du marché des assurances, la commission de contrôle des assurances dispose de plusieurs prérogatives^113(*).

Elle émet des avis qui conditionnent la délivrance des agréments. Elle dispose de tous documents et statistiques concernant les marchés nationaux des assurances des Etats membres. Elle communique au Conseil des ministres ses observations et propositions sur le fonctionnement du secteur des assurances, sur les modifications du traité et de la législation unique des assurances qui lui paraissent appropriées. Elle transmet aux autorités des Etats membres ses observations concernant les suites à donner à ses décisions sur leur territoire ainsi que ses recommandations sur le fonctionnement des marchés nationaux des assurances.

Les décisions de la commission ne peuvent être frappées de recours que devant le conseil des ministres et dans u délai de deux mois à compter de leur notification^114(*). Les recours n'ont pas d'effet suspensif.

b- Le contrôle des entreprises d'assurance

La commission organise sur pièce et sur place, le contrôle des sociétés d'assurance exerçant leur activité sur le territoire des Etats membres. Quand elle constate le non-respect de la réglementation des assurances ou un comportement mettant en péril l'exécution des engagements contractés envers les assurés, elle enjoint à la société concernée de prendre les mesures de redressement qu'elle indique. Dans le cadre des procédures collectives, le contrôle de la commission consiste à faire éviter la cessation des paiements et la liquidation. A cet effet trois mesures sont prévues : les mesures de sauvegarde, le plan de redressement, le blocage des actifs et la suspension des paiements.

Ces mesures sont levées ou confirmées par la commission après une procédure contradictoire dans un délai de quatre mois. Pendant ce délai, les dirigeants sont mis à même d'être entendus et peuvent se faire assister par un professionnel de l'assurance de leur choix.

* ¹⁰⁷ V. C.A COLLIARD et G. TIMSIT, Les autorités administratives indépendantes, PUF, 1988.

* ¹⁰⁸ V. article 2 de l'annexe à la convention portant création de la commission bancaire de l'union monétaire ouest africaine

* ¹⁰⁹ V. articles 87, 88 de la loi 2008-26 portant réglementation bancaire

* ¹¹⁰ V. CE, 20 février 1963, Comptoir financier A. Samain, Rec., p. 480 cité par M. CONTAMINE-RAYNAUD, « La commission bancaire, autorité et juridiction » in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ? Mélanges en l'honneur de Roger Perrot, Dalloz 1995, P. 407 et s.

* ¹¹¹ V. CE 15 octobre 1954, Bontemps, Rec., p. 538 et CE , 18 mars 1984, Crédit commercial, Rec., p. 480 cités par M. CONTAMINE-RAYNAUD op. cit.

* ¹¹² V. article 325 code CIMA

* ¹¹³ V. article 20 code CIMA

* ¹¹⁴ V. article 317 du code CIMA et 22 du traité