Les droits communautaires des procédures collectives dans l'espace OHADA

Paragraphe 2/ Les procédures entraînant la disparition de l'entreprise

La disparition de l'entreprise est une situation malheureuse dans la mesure où son maintien aurait permis de sauver l'activité et l'emploi. Cependant c'est une situation fréquente qui intervient souvent par le biais de la liquidation des biens (A) ou de la clôture pour insuffisance d'actif (B).

A- La liquidation des biens

L'union est la solution par excellence de la liquidation des biens. La liquidation des biens résulte de la conversion du redressement judiciaire en cas de retrait de la proposition de concordat sérieux ou en cas de rejet par les créanciers, ou en cas de non homologation de celui-ci. Des articles 146 à 172 AUPC qui régissent la matière, il apparaît que les opérations de la liquidation des biens impliquent la réalisation de l'actif (1) et l'apurement du passif (2) après lesquels la procédure prendra fin.

1- La réalisation de l'actif

Sur le plan juridique, la réalisation de l'actif apparaît comme l'opération la plus importante de la liquidation des biens puisque la plupart des dispositions relatives à celle-ci la concernent. La réalisation de l'actif concernera aussi bien les meubles (a) que les immeubles (b).

a- La réalisation des meubles

En prenant le terme de meubles au sens large, la réalisation des meubles comprend d'une part la vente ou la cession des biens meubles, d'autre part le recouvrement des créances du débiteur. Les règles y afférant visent à la fois à obtenir le meilleur prix de la vente des éléments de l'actif mobilier et le montant le plus élevé du recouvrement des créances du débiteur et à assurer une certaine rapidité indispensable à l'efficacité de la liquidation des biens.

Il convient de noter que le syndic poursuit seul la vente des marchandises et meubles du débiteur, le recouvrement des créances et le règlement des dettes de celui-ci. Le syndic est aussi autorisé à céder les créances à long terme du débiteur dans les mêmes conditions que pour les compromis et les transactions, l'objectif étant de ne pas retarder les opérations de liquidation. Il doit également déposer immédiatement les fonds provenant des ventes dans un compte spécialement ouvert à cet effet et dans les conditions prévues par l'article 45 AUPC.

Finalement, la réalisation des meubles et le recouvrement des créances sont caractérisés par les pouvoirs importants attribués au syndic ainsi que par la simplicité et la célérité de la procédure. Les mêmes objectifs se retrouvent dans la réalisation des immeubles mais avec une lenteur et une lourdeur procédurale inévitables en raison de la nature de ces biens.

b- La réalisation des immeubles

La réalisation des immeubles fait l'objet de nombreuses règles qui visent à tenir compte de la nature de ces biens et tout particulièrement à protéger les créanciers, le débiteur et les tiers acquéreurs.

La réalisation des immeubles doit intervenir rapidement. En effet, si passé le délai de trois mois suivant la décision de liquidation des biens, le syndic n'a pas entrepris la procédure de réalisation des immeubles, le créancier hypothécaire peut reprendre son droit de poursuite individuelle à charge d'en rendre compte au syndic. S'agissant de la procédure et des formes, ce sont celles prescrites en matière de vente sur saisie immobilière, sauf à préciser que c'est le juge-commissaire qui fixe la mise à prix et les conditions essentielles de la vente, détermine les modalités de la publicité après avoir recueilli les observations des contrôleurs.

A côté des de ces dispositions communes à la réalisation des immeubles, on retrouve dans l'acte uniforme des dispositions particulières relatives à la vente sur saisie immobilière^86(*), d'autres relatives à la vente par voie d'adjudication amiable^87(*), et à la vente de gré à gré.

Enfin dans le cadre de la liquidation des biens, l'acte uniforme reconnaît la possibilité d'une cession globale et ou partielle d'actif. En effet, l'article 160 AUPC dispose: "tout ou partie de l'actif mobilier ou immobilier comprenant, éventuellement, des unités d'exploitation, peut faire l'objet d'une cession globale". La réglementation de cette cession globale ou partielle dans le cadre de la liquidation des biens ne diffère pas fondamentalement de celle de la cession partielle en cas de redressement judiciaire.

L'apurement du passif, quant à lui, même s'il fait l'objet de dispositions moins nombreuses, est susceptible d'entraîner des situations plus complexes.

2- L'apurement du passif

L'apurement du passif fait l'objet de règles générales (b) et de certaines dispositions spécifiques relatives à l'ordre de paiement des créanciers. Auparavant, la notion d'apurement du passif mérite d'être précisée (a).

a- La notion d'apurement du passif

L'apurement du passif est une opération essentielle dans toutes les procédures collectives. S'agissant de la liquidation des biens, il en constitue l'unique finalité. Mais l'apurement du passif implique-t-il le paiement effectif et intégral des créanciers? Au sens large, il signifie faire disparaître le passif. Le droit français est assez avancé dans cette direction puisqu'à quelques exceptions près, la clôture de la procédure pour insuffisance d'actif ne fait pas recouvrer aux créanciers leur droit de poursuite individuelle: le débiteur voit ainsi son passif apuré sans que tous les créanciers aient été payés. Cette solution a été justifiée par le souci de mettre fin à un traitement discriminatoire entre les petits commerçants et artisans, qui devaient continuer à supporter le poids de leurs dettes, et les dirigeants sociaux qui étaient immédiatement et définitivement libérés après la clôture d'une procédure collective. En outre, l'affirmation légale du droit pour les débiteurs de ne pas payer leurs dettes n'en est pas moins regrettable du point de vue de la moralité commerciale et n'est pas de nature à inciter les commerçants en situation difficile à respecter leurs engagements^88(*).

Sur ce plan, l'acte uniforme est résolument classique puisque la clôture de l'union fait recouvrer aux créanciers partiellement ou totalement impayés l'exercice individuel de leurs actions, avec même le bénéfice d'un titre exécutoire si les créances ont été vérifiée et admises.

b- Les règles générales de l'apurement du passif

L'apurement du passif incombe au juge-commissaire et au syndic. Le premier prend les décisions importantes et le second est chargé des mesures d'exécution juridique et matérielle.

Le montant de l'actif, rendu liquide, est réparti entre tous les créanciers dont la créance est vérifiée et admise. En raison des dispositions relatives à l'ordre de paiement^89(*), certains créanciers peuvent ne rien recevoir. Il y a lieu de soustraire de l'actif les frais et dépens de la liquidation des bains ainsi que les secours qui auraient été apportés au débiteur et à sa famille.

Selon les dispositions de l'article 169 AUPC, chaque semestre, le syndic dresse un rapport sur l'état de la liquidation des biens. Cette disposition fait craindre que les opérations de liquidation ne s'éternisent, accroissant ainsi les frais de la procédure au détriment des créanciers. Le rapport du syndic est déposé au greffe et est notifié en copie au débiteur, à tous les créanciers et aux contrôleurs s'il en a été nommé. Le juge-commissaire peut cependant dispenser le syndic de cette notification. Dans tous les cas, le syndic informe le débiteur des opérations de liquidation au fur et à mesure de leur réalisation.

L'apurement du passif ou le plus souvent l'emploi de l'intégralité de l'actif au paiement des créanciers met fin à la procédure collective.

B- La liquidation des sociétés commerciales in bonis

La liquidation des sociétés commerciales in bonis est celle qui précède la dissolution de la société et survient lorsque cette dernière n'éprouve pas de difficultés financières. Avant l'avènement de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, le régime de la dissolution et de la liquidation des sociétés commerciales demeurait d'inspiration prétorienne. Les textes antérieurs étaient muets, ou ne réglementaient pas assez ce type de liquidation de société.

1- Les modalités de la liquidation des sociétés commerciales in bonis

L'A.U.S.C.G.I.E en ce qui concerne la liquidation des sociétés commerciales in bonis, distingue une liquidation conventionnelle (a) et une liquidation par voie de justice (b).

a- La liquidation par voie conventionnelle

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La liquidation conventionnelle est régie par les statuts ou la convention des associés survenue après la dissolution de la société^90(*). Ainsi, le législateur communautaire, soucieux d'organiser ce type de liquidation dans l'espace OHADA, a donné le premier rôle à l'autonomie de la volonté. En principe la liquidation des sociétés commerciales in bonis est régie par les dispositions contenues dans les statuts^91(*).

Aussi, la liquidation des sociétés a pour but de mieux organiser la transmission du patrimoine social en vue d'éviter les inconvénients de sa dissolution non seulement à l'égard des associés, mais aussi à l'égard des créanciers sociaux. Il est donc essentiel pour ces protagonistes, qu'ils continuent de trouver en face d'eux l'être moral. Dès lors, la situation juridique de la société en liquidation revient à reconnaître tout d'abord la survie de la personnalité morale de la société ainsi que la conduite de la vie sociale.

b- La liquidation par voie de justice

Elle est consacrée par les dispositions des articles 223 à 241AUSCGIE dites «  dispositions particulières à la liquidation par voie de justice ». Elles s'appliquent a défaut de clauses statutaires ou de conventions expresses entre les parties, ou encore, malgré les dispositions statutaires et conventionnelles, sur décision judiciaire obtenue par les associés ou les créanciers sociaux sous certaines conditions.

Il importe cependant de faire deux remarques essentielles. D'une part, dans l'espace OHADA, la combinaison entre ces deux régimes est possible du fait qu'en présence des clauses statutaires ou de dispositions conventionnelles insuffisantes, il y'a lieu d'appliquer a la liquidation, alors conventionnelle pour l'essentiel, les règles de la liquidation par voie de justice concernant les questions non réglées par les statuts ou la convention. Aussi, les dispositions des articles 223 à 241, de l'acte uniforme précité, outre qu'elles régissent la liquidation par voie de justice, serviront de règles supplétives en matière de liquidation amiable.

D'autre part, le caractère impératif des dispositions de l'AUSCGIE, conséquence de la nature de la liquidation, obligatoire en cas de dissolution de la société, ne concerne pas uniquement la liquidation par voie de justice, mais également la liquidation amiable.

Si la liquidation amiable est moins étroitement réglementée que la liquidation par voie de justice, elle est néanmoins tenue de respecter un ensemble de règles impératives prévues dans la rubrique « dispositions générales ». Celles-ci s'appliquent d'ailleurs aussi à la liquidation par voie de justice de sorte que, conformément a leur application, elles concernent toute liquidation légale, conventionnelle ou mixte.

Il apparaît ainsi que l'application de l'AUSCGIE à la liquidation des sociétés commerciales exigera souvent un effort délicat de combinaisons entre les « dispositions générales », celles qui concernent non seulement la liquidation par voie de justice, et éventuellement les dispositions statutaires ou conventionnelles.

2- L'exercice des opérations de liquidation

Les opérations de liquidation sont mises en oeuvre par le liquidateur (a) et leur dénouement (b) marque en principe la fin de la procédure collective.

a- La mise en oeuvre des opérations par le liquidateur

« Le liquidateur représente la société qu'il engage dans tous les actes de la liquidation ». Telle est la substance de l'article 230 alinéa 1 de l'AUSCGIE. Ce texte vise à assurer la sécurité des transactions vis-à-vis des tiers, mais comme il relève du chapitre relatif à liquidation par voie de justice on peut penser qu'il ne trouve pas à s'appliquer en cas de liquidation amiable, ce qui n'est pas le cas. En outre, s'il y a plusieurs liquidateurs, il y a lieu de se conformer à la clause statutaire qui prévoit qu'ils peuvent agir ensemble ou séparément.

Dans le cas ou les statuts ou la convention expresse des parties sont muets sur les pouvoirs du liquidateur, on se réfèrera aux règles de la liquidation par voie de justice. Mais, si la liquidation est conventionnelle sur tous les points et si les stipulations statutaires ou conventionnelles restreignent les pouvoirs du liquidateur, celles-ci seront opposables aux tiers. Cela étant, il faut remarquer que la mise en oeuvre des opérations par le liquidateur implique que ce dernier doit réaliser l'actif social ceci en vue de régler le passif de la société.

Le liquidateur doit effectuer tout acte conservatoire ou d'administration nécessaire à une liquidation efficace. Ainsi, des sa nomination, et ceci dans les six mois, le liquidateur doit convoquer les associés et faire le point sur la situation active et passive de la société. De même, il doit leur apporter les informations nécessaires. Dans cette optique, des obligations générales lui sont reconnues. Il doit, quel que soit le régime de liquidation, après avoir effectué les formalités de publicité, dresser l'inventaire des biens de la société^92(*).

Il doit en outre établir le compte des gérants ou administrateurs, il doit se procurer les livres comptables dont la tenue est imposée aux commerçants par la loi ou les usages du commerce. Il doit par ailleurs autoriser la levée des scellés s'il en a été apposé à la requête des créanciers ou des associés eux-mêmes au début de sa gestion.

Le liquidateur a en outre le pouvoir d'accomplir les opérations diverses et annexes. Il peut procéder à tous les actes nécessaires pour assurer la conservation de l'actif social, exercer des actions en justice^93(*), le liquidateur peut également désister ou acquiescer^94(*), il a en outre qualité pour exercer des transactions et des compromis au nom de la société. La portée de ses pouvoirs lui donne le droit de vendre les biens de la société.

b- Le dénouement des opérations de liquidation

Le dénouement des opérations de liquidation marque la fin des opérations de liquidation mises en oeuvre par le liquidateur. Elle se manifeste d'abord par un exercice préalable, la clôture des opérations de liquidation. La société ayant été constituée par une série de divers apports, il faut procéder au partage de la société dissoute.

La clôture de la liquidation, ne donnait lieu, avant l'avènement de l'AUSCGIE, à aucune constatation officielle, ni à aucune publicité. Le législateur OHADA a consacré la nécessité d'une publicité et selon l'article 217 de l'acte uniforme précité, c'est normalement à l'assemblée des associés qu'il appartient de statuer sur le compte définitif, sur le quitus de gestion du liquidateur, la décharge du mandat du liquidateur et la clôture des opérations. Il ne s'agit pas d'une convention, mais d'une décision prise en assemblée, c'est-à-dire à la majorité et dans certaines conditions. La convocation de l'assemblée est normalement effectuée par le liquidateur, mieux à même que quiconque d'apprécier son opportunité en fonction de l'état d'achèvement de la liquidation. En cas d'inertie du liquidateur, il est reconnu aux associés le droit de saisir le tribunal chargé des affaires commerciales compétent et le liquidateur va y déposer au greffes, les copies nécessaires.

Le compte du liquidateur doit être soumis à l'approbation des associés et ces derniers doivent lui donner quitus si la gestion est bonne. Les formalités de publicité de la clôture doivent être respectées. Elles sont doubles et concernent d'une part la décision relative aux comptes, au quitus et la décharge de mandat, et d'autre part l'avis de clôture et cet avis doit, a notre sens, contenir les mentions contenues dans l'article 266 précité. Ce qui ne va pas sans entraîner de conséquences.

Alors que pour les sociétés civiles, la disparition de la personnalité morale a lieu le jour de la publication de la clôture de la liquidation^95(*), la date de la disparition de la personnalité morale des sociétés commerciales est fixée au jour de la clôture de la liquidation. Telle est la vision de l'AUSCGIE qui dispose a l'article 220 : « ...le liquidateur demande la radiation de la société au R.C.C.M dans le délai d'un mois à compter de la publication de la clôture de la liquidation ».

La clôture des opérations de liquidation entraîne des conséquences pour la société car elle est radiée du R.C.C.M par le liquidateur et à défaut de ce dernier, par tout intéressé, ou par le tribunal d'office. En outre, la personnalité morale de la société disparaît. Car, la liquidation est terminée et la continuation de sa personnalité juridique durant la liquidation a pour support les besoins de celle-ci.

En ce qui concerne les représentants de la société, la clôture des opérations de liquidation entraîne la cessation définitive des fonctions du liquidateur et paiement de son solde définitif. Dans cette optique, le liquidateur se trouve déchargé de son mandat en même temps qu'il lui est donné quitus de sa gestion.

Cependant, force est de constater que le caractère définitif de la cessation des fonctions du liquidateur parait contradictoire avec le maintien de la personnalité morale tant que les droits et obligations à caractère social n'ont pas encore été liquidés^96(*). La liquidation ne peut de nouveau être ouverte et cette réouverture implique, le cas échéant, la nomination d'un mandataire ad hoc^97(*). Ce qui pourrait avoir une influence sur la réalisation du partage.

* ⁸⁶ L'article 154 AUPC soumet la vente sur saisie immobilière aux "dispositions relatives à la matière" c'est-à-dire aux dispositions de l'AUPSRVE traitant de la saisie immobilière (articles 246 à 323), sauf celles auxquelles l'acte uniforme déroge.

* ⁸⁷ Il s'agit des articles 155 à 158 AUPC et des dispositions non contraires de l'AUPSRVE

* ⁸⁸ V. R. ROBLOT et G. RIPERT, par P. DELEBECQUE et M. GERMAIN, Traité de droit commercial, 15^ème éd., tome 2, LGDJ 1995, n°3275

* ⁸⁹ V. articles 166 et 167 AUPC

* ⁹⁰ Voir article 203 alinéa 1, A.U.S.C.G.I.E

* ⁹¹ Cf art 203 al₁ A.U.S.C.G.I.E

* ⁹² Ce n'est pas un acte notarié, mais un acte amiable dressé sans intervention des commissaires priseurs, mais pour le liquidateur lui-même et conformément aux règles du commerce.

* ⁹³ Il ne faut pas perdre de vue qu'en cas de pluralité de liquidateurs, l'assignation délivrée à un seul d'entre eux serait nulle.

* ⁹⁴ Alger 5 Fevrier. 1880, Journal des sociétés 1882. p.18

* ⁹⁵ Telle est la solution qui prévaut de nos jours en Droit Français. L'acte uniforme sur les sociétés civiles en cours de rédaction n'apportera pas des changements dans ce sens.

* ⁹⁶ Cass. Com. 30 Mai 1918, Revue des sociétés 1919. 351, Note Bousquet, JC. - Cass. Com. 26Jan 1993. Revue des sociétés 1993. 394, Note Chartier, Y.

* ⁹⁷ A.F. NGOMO, Ouvrage précité, p. 93, No 321. Cass. Com. 26 Jan 1996 précité.