Les droits communautaires des procédures collectives dans l'espace OHADA

Paragraphe 2: L'application du droit OHADA à un autre espace juridique

L'espace juridique hors OHADA est caractérisé par l'existence d'ordres juridiques intervenant dans des branches du droit des affaires. Mais on remarque que toutes ces organisations ont tendance à conférer la primauté au droit OHADA.

A- Le domaine normatif de l'intervention des autres ordres juridiques de l'espace OHADA

Pour l'essentiel, le domaine d'intervention des autres ordres juridiques de l'espace OHADA est le droit des affaires. En raison de l'élasticité de la notion et de son contenu, l'intervention d'autres ordres juridiques (2) dans cette branche est sectorielle (1).

1- Une intervention sectorielle dans le domaine du droit des affaires

Le droit des affaires est une notion dont on ne trouve aucune définition précise dans les dispositions des différentes organisations y intervenant. Dans l'ensemble, c'est la doctrine qui pallie à cette insuffisance (a) alors que la loi se limite juste à en donner le contenu (b).

a- La polysémie de la notion de droit des affaires

Une difficulté majeure provient du fait qu'il n'existe pas de définition unanimement admise du droit des affaires, ni même du droit commercial auquel il a longtemps été assimilé. Selon le Pr. Guyon, on peut seulement avancer selon une première approximation, que "le droit des affaires est une branche du droit privé qui, par dérogation au droit civil, réglemente de manière spécifique la plupart des activités de production, de distribution et de services"^59(*)

Pendant longtemps, le droit des affaires a été désigné par l'expression "droit commercial"^60(*). Cette dénomination n'était pas à l'abri des critiques car le dit "droit commercial" régissait à la fois les activités de distribution et la plupart des activités de production. Aujourd'hui, on parle plus de doit des affaires, voire de droit économique ou de droit de l'entreprise.

Selon l'opinion dominante, le droit des affaires a un domaine plus vaste que le droit commercial qui était entendu traditionnellement comme le droit privé du commerce. Le droit des affaires englobe notamment des questions qui relèvent du droit public, du droit fiscal, du droit du travail...Le droit des affaires pousse des incursions dans des domaines qui intéressent tout aussi bien le droit civil notamment la protection des consommateurs. Il est beaucoup plus pluridisciplinaire que le droit commercial car les questions qui se posent aujourd'hui dans la gestion des entreprises sont de plus en plus diverses^61(*).

b- La conception du droit des affaires en droit OHADA

Le traité de l'OHADA ne définit pas théoriquement ce qu'il entend par Droit des Affaires, mais procède par une énumération non limitative de matières à harmoniser^62(*). Ainsi, entrent dans le domaine du droit des affaires l'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recensement des créances, aux sûretés et aux voies d'exécution, au régime de redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente, au droit des transports, etc. ; et toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait d'y inclure, dans les formes d'adoption des Actes Uniformes.

Cette faculté offerte par les dispositions in fine de l'article 2 du traité de l'OHADA au Conseil des Ministres d'étendre le champ d'harmonisation du droit des affaires a été récemment exploitée par celui-ci à sa réunion tenue en mars 2001 à Bangui. Ainsi, à la première énumération de l'article 2, viennent s'ajouter désormais: le droit de la concurrence, le droit bancaire, le droit de la propriété intellectuelle, le droit des sociétés civiles, le droit des sociétés coopératives et mutualistes, le droit des contrats, le droit de la preuve. De ce vaste champ d'harmonisation, certaines matières énumérées à l'article 2 du traité sont déjà adoptées sous forme d'Actes Uniformes et sont entrées en vigueur, d'autres sont en chantier ; la liste nouvellement adjointe à l'article 2 attend d'être mise dans le processus d'élaboration et d'adoption des Actes Uniformes.  Les matières déjà engagées dans le processus d'harmonisation non encore achevée sont : le droit de la vente au consommateur, le droit des transports de marchandises par route, le droit du travail. Les sept (7) Actes uniformes en vigueur à ce jour sont : l'Acte uniforme portant droit commercial général, l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, l'Acte uniforme portant organisation des sûretés, l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, l'Acte uniforme relatif au droit d'arbitrage, l'Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises sises dans les Etats parties au traité OHADA, qui crée le système comptable OHADA. A cela, il faut ajouter le dernier né des Actes Uniformes, celui sur les contrats de transport de marchandises par route adopté à Yaoundé lors du Conseil des Ministres des 20 au 22 mars 2003.

Cependant, on remarque que l'OHADA n'est pas la seule organisation à légiférer dans ces branches du droit tantôt citées. En effet, le droit de la propriété intellectuelle fait l'objet d'une réglementation par l'OAPI^63(*), le droit bancaire par l'UEMOA, de même que le droit de la concurrence. S'il est vrai que le droit OHADA se donne pour objectif d'harmoniser le droit des affaires en réglementant plusieurs matières qu'elle juge appartenir au droit des affaires, il n'en demeure pas moins qu'il existe une multitude d'autres organisations légiférant dans des domaines appartenant aussi au droit des affaires. C'est à ce niveau qu'on note le caractère sectoriel de l'intervention des autres ordres juridiques de l'espace hors OHADA.

2- Les organisations intervenant dans le droit des affaires

La pluralité des organisations intervenant dans le droit des affaires au sein de l'espace OHADA n'empêche pas d'en établir une classification. En effet, on peut distinguer les organisations d'intégration juridique (a) des organisations d'intégration économique (b). Cependant, une intégration économique ne saurait se faire sans une intégration juridique. C'est tout le sens des propos du Pr. Allais selon qui, "la véritable réforme économique, c'est la réforme du cadre juridique de l'économie".^64(*)

a- Les organisations d'intégration juridique

L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires a permis l'élaboration d'actes uniformes qui forment aujourd'hui un véritable système O.H.A.D.A. Une des originalités de cette organisation, soulignée par la doctrine, réside sans doute dans son objectif fondamental qui est la réalisation d'une uniformisation progressive et générale des législations. On rappelle que le Traité la créant a été signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis, capitale de l'Ile Maurice, entre quatorze Etats francophones d'Afrique noire francophone, rejoints après par deux autres pays, la Guinée et la Guinée Bissau. Il précise, dès son article 1^er, qu'il "a pour objet l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats Parties par l'élaboration et l'adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en oeuvre de procédures judiciaires appropriées, et par l'encouragement au recours à l'arbitrage pour le règlement des différends contractuels". Les actes pris pour l'adoption de ces règles communes sont qualifiés "Actes uniformes" qui peuvent inclure des dispositions d'incrimination pénale, à l'exclusion des sanctions pénales qui demeurent de la compétence de chaque Etat Partie.

De même, l'article 1^er, 7°, du Traité de Yaoundé du 10 juillet 1992 instituant une Organisation Intégrée de l'Industrie des Assurances se propose de poursuivre la politique d'harmonisation et d'unification des dispositions législatives et réglementaires relatives aux opérations techniques d'assurance et de réassurance, et au contrôle applicable aux organismes d'assurance et de réassurance. C'est en application de cette disposition du Traité que le code des assurances des Etats membres de la Conférence Interafricaine des Marchés d'Assurances, communément  "Code C.I.M.A.)", a été adopté et annexé au Traité.

b- Les organisations d'intégration économique

En Afrique, les formes de l'intégration économique sont multiples et se sont souvent fondues dans, voire confondues avec des organisations panafricaines ou régionales à vocation politique ou de coopération ; mais certaines autres se sont vu assigner un but plus spécifique sur le plan économique et plus limité sur le plan régional. C'est ainsi que des organisations économiques se sont créées regroupant les Etats africains par zones géographiques se recoupant entre elles ou recouvrant la zone franc.

L'intégration économique se réalise également par l'intermédiaire d'organisations spécialisées telles que des organisations monétaires et des institutions financières ; des organisations de mise en valeur des fleuves et des bassins fluviaux ; des organisations de protection des cours et de promotion des produits agricoles, des organisations techniques.^65(*)

On enregistre en ce moment en Afrique de l'ouest plusieurs traités visant l'intégration économique globale des Etats^66(*). Tous ces traités poursuivent les mêmes objectifs: libre circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux, droit d'établissement, coordination des politiques nationales, notamment dans les domaines de l'agriculture, des ressources humaines, des ressources naturelles, des transports et télécommunications, de l'énergie, de l'environnement, établissement d'un tarif extérieur commun et d'une politique commerciale commune.

Le plus récent est celui de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (U.E.M.O.A.), signé à Dakar le 10 janvier 1994.

L'objectif premier de l'UEMOA est l'intégration économique et monétaire des Etats d'Afrique de l'ouest. Pour y parvenir il faudra sans doute passer par une harmonisation ou une uniformisation juridique. C'est ainsi que l'UEMOA a eu à intervenir dans certaines branches réputées appartenir au droit des affaires: le droit de la concurrence, le droit bancaire, le droit des entreprises en difficultés.

B- La tendance à conférer la primauté au droit OHADA

Organisations d'intégration juridique ou économique, on note que dans le cadre du droit des procédures collectives, elles ont toutes tendance à renvoyer aux dispositions de l'OHADA (1) malgré leurs efforts de spécialisation en la matière (2).

1- Le renvoi aux dispositions de l'OHADA

Le droit des procédures collectives trouve ses source tant dans les dispositions de l'UEMOA, du code CIMA que de l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif. On note cependant que parmi tous ces droits, celui de l'OHADA semble être le droit commun. En effet plusieurs dispositions renvoient aux règles de l'OHADA (a) indépendamment du fait que ce droit présente un caractère commun (b).

a- Le caractère d'ordre public des dispositions des actes uniformes

Dans un avis rendu le 26 avril 2000^67(*), la CCJA rappelle que les dispositions de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et GIE sont d'ordre public et s'appliquent à toutes les sociétés commerciales à raison de leur forme et de leur objet. Ce caractère d'ordre public s'étend-t-il aux autres actes uniformes ? En tout état de cause, on note une certaine tendance, de la part des autres ordres juridiques de l'espace OHADA, à conférer à celle-ci la primauté. C'est ainsi que les articles 44 et 42 des conventions relatives au système interbancaire de compensation automatisé et au système de transfert automatisé et de règlement de l'UEMOA disposent : « Tout différent né de l'application ou de l'interprétation d'une clause quelconque de la présente convention que les parties ne pourraient régler à l'amiable, sera, de convention expresse, soumis à l'arbitrage selon le règlement de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires ». Le droit OHADA est donc considéré comme le droit commun.

A la question de définir le droit commun et le droit spécial, aucune réponse unanime n'a été donnée par la doctrine^68(*).

Cependant on considère le droit commun comme étant l'ensemble des "règles applicables à une situation juridique, ou à un rapport juridique entre des personnes physiques ou morales, quand il n'est pas prévu que des règles particulières sont applicables à cette situation ou à ce rapport. Une règle de droit commun est, en langage non juridique, une règle qui joue par défaut"^69(*). Cette présentation fait résonance à l'adage qui veut que le spécial déroge au général. C'est ainsi que plusieurs dispositions des autres ordres juridiques réglementant les procédures collectives renvoient à l'AUPC.

Selon l'article 84 de la loi 2008-26 du 28 juillet 2008 portant réglementation bancaire, "les dispositions du droit commun relatives au règlement préventif, au redressement judiciaire et à la liquidation des biens sont applicables aux établissements de crédit, tant qu'il n'y est pas dérogé par les dispositions de la présente loi". On retrouve la même formule au niveau de l'article 126 de la loi 2008-47 portant réglementation des systèmes financiers décentralisé.

L'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives constitue ainsi le droit commun des entreprises en difficulté. Les dispositions de l'UEMOA n'y dérogent que pour des raisons tenant aux spécificités des sociétés de banque.

Cependant, au niveau du code CIMA on ne retrouve aucune disposition renvoyant à l'acte uniforme. L'explication tient au fait que la rédaction du code CIMA est antérieure à l'avènement de l'OHADA. La doctrine estime alors que le droit OHADA constitue le droit commun et doit s'appliquer chaque fois qu'il n'y est pas dérogé par le code CIMA en raison du fait que le droit OHADA est plus récent. Cette argumentation est basée sur la prévalence de la loi nouvelle sur la loi ancienne^70(*).

b- Le caractère commun du droit OHADA

Si le droit OHADA est considéré comme le droit commun, c'est sans doute parce que celui-ci présente un degré de généralité qu'on ne retrouve pas au niveau des autres ordres juridiques. En effet, l'OHADA couvre un domaine normatif plus large et prévoit même de l'élargir. . Du point de vue géographique, ce droit s'étend sur une superficie plus large que les espaces géographiques CIMA et UEMOA. Dans son ensemble, la doctrine s'accorde sur le principe selon lequel, entre plusieurs normes d'égale valeur juridique, celle relevant de l'ordre juridique le plus vaste doit l'emporter sur celle relevant des ordres juridiques qu'elle englobe. La justification de ce principe n'est pourtant pas juridique. Elle ne pourrait l'être que si l'ensemble des ordres juridiques "inférieurs" conférait la primauté à l'ordre juridique "supérieure"^71(*).

En outre, la CCJA rappelle que le droit OHADA se substitue au droit des Etats parties en application de l'article 10 du traité. Dans un arrêt rendu le 18 avril 2002, la Cour estime que "les actes uniformes contiennent des lois de fond et de procédure qui ont seules vocation à s'appliquer dans les Etats parties". Elle précise en outre que "chaque acte uniforme contient en son sein son droit commun, entendu au sens de dispositions générales dudit acte uniforme par rapport aux dispositions spécifiques. Il en résulte que "droit commun" n'est pas synonyme de "droit interne des Etats parties"".

2- La spécialisation du droit des procédures collectives

La diversité des normes de procédure collective au sein de l'espace OHADA ne pose pas seulement des problèmes. En effet, malgré les contrariétés qu'elle peut susciter, la coexistence entre ces différentes normes permet de constater qu'il y a d'une par un effort d'adaptation des règles aux spécificités des entreprises (a) et d'autre part une application distributive de ces normes en vue de combler certaines lacunes (b).

a- Une application opportune des règles de procédure collective

S'il est vrai que le droit OHADA des procédures collectives est considéré comme le droit commun des entreprises en difficulté, il n'en demeure pas moins que pour les sociétés de banque et d'assurance, ce droit trouve du mal à s'appliquer dans sa plénitude. En effet, il faut souligner le besoin d'adaptation des règles juridiques à l'activité économique. Les activités d'une société d'assurance tout comme celles d'une banque ne sont pas assimilables à celles des sociétés commerciales ordinaires. En outre, la prise en compte d'éléments économiques est plus présente en cas de faillite d'une banque ou d'une société d'assurance. C'est à ce titre que l'article 102 de la loi 2008-26 portant réglementation bancaire dispose: "les établissements de crédit sont soumis à une réglementation spécifique tenant compte des particularités des établissements de crédit".

Conscient de cela, le pouvoir normatif ne se contente pas de trouver des mobiles économiques à la loi, il s'emploie aussi à donner à la règle de droit une structure qui intègre la dimension économique. C'est ainsi que pour les banques et les sociétés d'assurance, les procédures collectives font l'objet d'une réglementation spéciale plus soucieuse de prévenir les difficultés de l'entreprise que de la liquider. C'est ce qui justifie dans une certaine mesure toutes les difficultés qu'il y a à déclencher la procédure collective, et aussi l'intervention omniprésente de l'autorité administrative ainsi que des organismes de régulation (Commission bancaire, commission de contrôle des assurances).

b- Une application distributive des règles de procédure collective

Du caractère supranational que les traités confèrent aux organisations internationales qu'ils instituent, il résulte que les règlements et les actes uniformes pris par ces dernières sont d'applicabilité immédiate et directe, et priment sur les ordres juridiques nationaux. Et puisqu'il n'y a pas lieu d'établir de hiérarchie entre les traités, il s'ensuit que les règles qui en dérivent parviennent dans les ordres juridiques nationaux revêtues du même titre et ayant une égale vocation à s'appliquer aux situations entrant dans leur domaine d'application respectif. Le justiciable placé dans une telle situation est désemparé, incertain qu'il est quant à la pertinence de son choix de la norme applicable. La solution, au besoin, devra être recherchée par le recours à l'instance judiciaire, tant nationale que communautaire ou commune. Mais même à ce niveau, la solution ne s'impose pas.

La première situation envisage que les normes communautaires de procédure collective puissent être appliquées de manière distributive à la situation litigieuse. Dans une telle situation, le juge national devra respecter les compétences attribuées aux organes juridictionnels des ordres juridiques concernés par le litige. Toute autre solution aurait pour conséquence qu'une juridiction communautaire ou commune interprèterait une norme ne faisant pas partie de l'ordre juridique qu'elle est chargée d'unifier. Ceci implique que chacune des juridictions pourrait être saisie selon les procédures prévues par chacun des ordres juridiques concernés pour appliquer et (ou) interpréter les règles qu'elle a mission d'appliquer et (ou) d'interpréter. Le conflit n'est donc pas inextricable puisqu'il est possible de le traiter en respectant les fonctions assignées à chacune des juridictions concernées par le litige. Il ne faut cependant pas se cacher qu'un tel morcellement du procès pourrait pour certains litiges aboutir à des solutions manquant de cohérence ou d'harmonie, voire inconciliables.

* ⁵⁹ V. Y. GUYON, Droit des affaires, Droit commercial général et sociétés, 12^ème éd., Tome 1 Economica 2003, p.3

* ⁶⁰ V. M. CABRILLAC, « Vers la disparition du droit commercial » in Etudes offertes à J. Foyer, 1997, p. 329

* ⁶¹ V. M-J. CAMPANA, « Le droit des affaires au 21^ème siècle » Revue de jurisprudence commerciale, n° spécial, janvier 2001

J. PAILLUSSEAU, « Le big bang du droit des affaires à la fin du 20^ème siècle ou les nouveaux fondements et notions du droit des affaires » JCP 1988, I 3330

* ⁶² V. article 2 du traité relatif à l'Organisation pour l'harmonisation des affaires

* ⁶³ Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle signé à Bangui le 2 mars 1977. L'OAPI est une organisation chargée notamment de mettre en oeuvre et d'appliquer les procédures découlant d'un régime unique de la protection de la propriété intellectuelle, contribuer à la promotion et à la protection de la propriété intellectuelle, susciter la création d'organismes nationaux de protection de la propriété intellectuelle, et enfin centraliser et coordonner les informations de toute nature relatives à la protection de la propriété intellectuelle.

* ⁶⁴ V. M. ALLAIS, A la recherche d'une discipline économique, 1943, cité par JACQUEMIN A. et SCHRANS G., Le droit économique, PUF, coll. Que sais-je? 1981, p. 14

* ⁶⁵ V. J. ISSA-SAYEGH, « L'intégration juridique des Etats africains de la zone franc » Penant 1997, n° 823, p. 5

* ⁶⁶ Le plus ancien en date est celui instituant la Communauté Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest (C.E.D.E.A.O.), signé à Lagos le 28 mai 1975 et révisé à Cotonou le 24 juillet 1993. Il regroupe l'ensemble des Etats de la sous-région

* ⁶⁷ Op. cit. p. 10

* ⁶⁸ V. R. GASSIN, « Lois spéciales et droit commun » in Rec. Dalloz 1961, chron. P. 121 et s.

* ⁶⁹ V. R.GUILLIEN R et J. VINCENT, Lexique des termes juridiques, 13ème édition, Dalloz 2002, p.216

* ⁷⁰ V. A-M. ASSI ESSO, J-I. SAYEGH, et J. LOHOUES OBLE, CIMA, droit des assurances, coll. Droit uniforme africain, Bruylant 2002

* ⁷¹ V. J. CHARPENTIER, « Eléments de cohérence entres ordres juridiques distincts » in Mélanges en l'honneur de Louis Dubouis, Au carrefour des droits, Dalloz, juillet 2002, p. 292 et s.