Les droits communautaires des procédures collectives dans l'espace OHADA

TITRE II/ La contrariété des différents droits communautaires des procédures collectives dans l'espace OHADA

Le droit des procédures collectives au sein de l'espace OHADA est régi tant par les dispositions de l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives que par celles de l'Union Economique et Monétaire Ouest africaine et de la Conférence Interafricaine des Marchés d'Assurance. Il est indéniable que ces différents droits communautaires des procédures collectives entretiennent des relations qui vont de la complémentarité à la contrariété. Cette contrariété présente un intérêt particulier. En effet, ces droits des procédures collectives sont émis par des organisations communautaires dont les espaces juridiques se chevauchent. La contrariété des rapports qu'ils entretiennent provient essentiellement de leur autonomie (Chapitre I) et se manifeste dans plusieurs domaines du droit des procédures collectives (Chapitre II).

Chapitre I/ L'autonomie des sources des droits communautaires des procédures collectives de l'espace OHADA

Les différents droits des procédures collectives émanent d'ordres juridiques totalement indépendants les uns des autres. Cette indépendance tient au fait que ces ordres juridiques sont crées par des traités distincts, émanant de diverses volontés. Ces droits des procédures collectives sont donc totalement autonomes (Section 1). Cette autonomie est d'autant plus renforcée qu'il n'existe entre eux aucune hiérarchie (Section 2).

Section 1/ L'équivalence des sources des droits communautaires des procédures collectives de l'espace OHADA

L'équivalence des sources des droits communautaires des procédures collectives s'analyse au regard de leurs modalités d'application au sein de l'espace OHADA (Paragraphe 1). Du fait de leur dimension communautaire, ces droits ont tendance à neutraliser toute autre législation qui leur est contraire grâce à la technique de l'abrogation (paragraphe 2).

Paragraphe 1/ Les modalités d'application des droits communautaires des procédures collectives

Les différents droits des procédures collectives s'appliquent directement au sein de l'espace OHADA (A). Par ailleurs ils ont d'effet immédiat (B).

A- L'effet direct des droits communautaires des procédures collectives

L'effet direct des droits des procédures collectives trouve son fondement dans les modalités d'application de tout droit communautaire. La notion (1) connaît une définition précise et emporte certaines conséquences (2).

1- La notion d'effet direct des droits communautaires

L'effet direct signifie que les règles du droit communautaire doivent déployer la plénitude de leurs effets d'une manière uniforme dans les Etats membres, à partir de leur entrée en vigueur et pendant toute la durée de leur validité. Ces dispositions sont une source de droits et d'obligations pour tous ceux qu'elles concernent, qu'il s'agisse des Etats membres ou des particuliers qui sont parties à des rapports juridiques relevant du droit communautaire^125(*).

a- Le fondement de l'effet direct des droits communautaires des procédures collectives

A la différence des traités internationaux ordinaires, les traités OHADA, UEMOA et CIMA ont institué des ordres juridiques propres intégrés au système juridique des états membres lors de leur entrée en vigueur. Ces ordres juridiques s'imposent aux juridictions des Etats membres. En instituant une communauté de durée illimitée, dotée d'attributions propres, de la personnalité, de la capacité juridique, d'une capacité de représentation internationale et plus précisément, de pouvoirs réels issus d'une limitation de compétence ou d'un transfert d'attributions des états à la communauté, ces traités ont limité, bien que dans des domaines restreints, les droits souverains des Etats et créé ainsi un corps de droit applicable à leurs ressortissants et à eux-mêmes. Cette intégration au droit de chaque Etat membre de dispositions qui proviennent de source communautaire, et plus généralement les termes et l'esprit des traités, ont pour corollaire l'impossibilité pour les états de faire prévaloir, contre un ordre juridique accepté par eux sur une base de réciprocité, une mesure unilatérale ultérieure qui ne saurait lui être opposable.

La force exécutive du droit communautaire ne saurait,en effet,varier d'un état à l'autre à la faveur des législations internes ultérieures,sans mettre en péril la réalisation des buts des traités (harmonisation du droit des affaires^126(*), création d'un marché commun^127(*), unification des marchés d'assurance^128(*)). Le transfert opéré par les états, de leur ordre juridique interne au profit des ordres juridiques communautaires entraîne donc une limitation définitive de leurs droits souverains contre laquelle ne saurait prévaloir un acte unilatéral ultérieur incompatible avec les objectifs poursuivis.

L'effet direct du droit communautaire joue aussi bien pour le droit primaire que pour le droit dérivé. En d'autres termes, l'effet direct des droits communautaires des procédures collectives trouve son fondement dans l'ensemble des dispositions des traités les ayant institué et s'insère dans le cadre de la poursuite des différents objectifs visés par ces traités.

b- L'évolution du critère de l'effet direct des droits communautaires des procédures collectives

La Cour de Justice des Communautés Européennes a affirmé clairement ,pour la première fois en 1963:"le droit communautaire, indépendant de la législation des états membres, de même qu'il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique"^129(*).
Depuis cet arrêt, le critère de l'applicabilité directe a évolué. A l'origine, pour être considérée d'applicabilité directe, une disposition communautaire devait être claire et précise, courante et juridiquement parfaite, et énoncer une obligation inconditionnelle. En résumé, l'applicabilité directe était liée au fait que l'application de la disposition communautaire ne nécessitait aucune autre mesure nationale ou communautaire. Cette exigence a été abandonnée par la Cour qui a admis que des obligations de faire pouvaient avoir une applicabilité directe à condition que les états ou les institutions chargées de prendre des mesures d'application ne disposent d'aucune appréciation discrétionnaire pour ce faire.

2- Les conséquences attachées à l'effet direct des droits communautaires des procédures collectives

L'effet direct des droits communautaires des procédures collectives permet aux personnes assujetties d'invoquer tous ces droits (a). Eventuellement, au cours d'un litige, ils peuvent avoir le choix entre plusieurs normes identiques ou concurrentes (b).

a- L'invocabilité des différents droits des procédures collectives par les particuliers

Si l'effet direct du droit communautaire suppose l'invocation par les particuliers des diverses prérogatives qui en résultent, encore faut-il déterminer la nature de la disposition communautaire en question.

Le règlement a une portée générale en droit UEMOA et CIMA. En effet, les articles 40 du code CIMA et 43 du traité UEMOA disposent que les règlements ont une portée générale et sont directement applicables dans tout Etat membre. En raison de sa nature même et par sa fonction dans le système des sources du droit communautaire, il produit des effets immédiats et est, comme tel, apte à conférer aux particuliers des droits que les juridictions nationales ont l'obligation de protéger^130(*).C'est pourquoi les autorités nationales doivent s'abstenir de prendre toute mesure susceptible de porter atteinte à cet effet direct. Le règlement pouvant imposer des obligations aux particuliers, il pourra être invoqué par des particuliers à l'encontre d'autres particuliers. La Cour de cassation française a reconnu la primauté et l'applicabilité directe des règlements communautaires et, notamment, l'effet abrogatoire des règlements sur le droit national^131(*). En droit OHADA, ce sont des actes uniformes qui sont pris pour l'adoption de règles communes. Au même titre que les règlements en droit CIMA et UEMOA, ces actes uniformes ont une portée générale et sont directement applicables dans tout Etat membre de l'OHADA.

On notera que l'ensemble des mesures pris en application des objectifs des différents traités sous la forme de règlements ou d'actes uniformes présente une dimension obligatoire et s'applique directement dans tous les Etats signataires. C'est ce qu'on désigne généralement sous le vocable « effet direct du droit communautaire ».

Transposé au droit des procédures collectives, l'effet direct des droits communautaires aura pour conséquence de proposer différentes solutions ou des solutions identiques à un même problème avec la possibilité pour les particuliers de se prévaloir de chacune des normes issues des différents droits communautaires des procédures collectives. En effet, dès lors que le règlement en droit CIMA et en droit UEMOA s'applique directement et est obligatoire au même titre que les actes uniformes en droit OHADA, cela veut dire qu'ils font naître des droits au profit des justiciables qui peuvent les invoquer devant une instance juridictionnelle.

Au sein de l'espace OHADA, la détermination de l'effet direct des droits communautaires des procédures collective ne posera pas de difficultés particulières puisque l'ensemble des textes en la matière l'affirme explicitement^132(*).

b- L'obligation pour le juge d'appliquer les droits communautaires des procédures collectives

L'effet direct des droits des procédures collectives suppose la possibilité pour les personnes assujetties d'avoir le choix entre plusieurs normes pouvant s'appliquer à une situation identique. Dans tous les cas, le juge est chargé d'appliquer le droit. S'il s'agit d'un conflit mettant en présence l'application du droit communautaire et du droit national, le problème ne se posera pas pour le juge. Il appliquera le droit communautaire en raison de la primauté de celui-ci sur le droit national. Cependant, cette règle n'a pas toujours été admise.

En effet, en France, contrairement à la Cour de cassation, le Conseil d'Etat français a refusé, pendant longtemps de reconnaître la primauté du droit communautaire sur une loi postérieures aux traités^133(*). Puis, dans un premier temps, en se fondant sur l'article 55 de la Constitution française, il a admis la supériorité des dispositions du Traité CE sur les lois nationales postérieures^134(*). Par la suite, il a étendu cette jurisprudence aux règlements et aux directives communautaires^135(*).

B- L'applicabilité immédiate des droits communautaires des procédures collectives

L'applicabilité immédiate des droits communautaires des procédures collectives a pour corollaire leur insertion immédiate dans l'ordre juridique interne (a) et produit certaines conséquences à l'égard des personnes assujetties (b).

1- L'insertion immédiate des droits communautaires des procédures collectives dans l'ordonnancement juridique interne

Le droit international retient le principe selon lequel les états sont obligés de respecter les traités qui les lient en les faisant appliquer par les organes législatif, exécutif et judiciaire sous peine d'engendrer leur responsabilité à l'égard des Etats envers lesquels ils se sont obligés. Toutefois, celui-ci ne fixe pas les conditions dans lesquelles les dispositions des traités doivent être intégrés dans l'ordre juridique des Etats membres pour être appliqué par leurs organes et juridictions. Sur ce point, deux conceptions doctrinales s'opposent : l'une est dite dualiste (b) et l'autre moniste (a).

a- La théorie moniste

Par le courant moniste, le droit et un ensemble de normes qui peuvent être soit nationales, soit internationales.

Le traité s'applique en tant que tel dans l'ordre juridique sans réception ni transformation dans l'ordre juridique interne des Etats parties sous réserve de sa ratification et de sa publication. Le droit communautaire postule le monisme et en impose le respect par les Etats membres. Le droit dérivé n'échappe pas à l'applicabilité immédiate. Celle-ci se déduit de la réception globale et anticipée de la loi de ratification. En d'autres termes, la loi de ratification, en introduisant le traité dans l'ordre juridique interne, a également introduit tout le droit dérivé qui en découlerait.

Ainsi donc, les règlements, décisions, directives, accords externes comme l'ensemble du droit communautaire bénéficient de l'applicabilité immédiate dans les Etats membres par le seul effet de leur publication au journal officiel.

b- La théorie dualiste

Pour le courant dualiste appelé aussi transformiste, les ordres juridiques nationaux et communautaires étant séparés, le droit communautaire ne peut recevoir application dans le droit des Etats membres qu'après avoir obéi à la procédure de réception en droit interne, c'est-à-dire avoir été transformé en norme nationale, généralement en une loi, ou encore après y avoir été introduit par une formule juridique qui en opère la réception. Ici, la norme communautaire subit une véritable transformation de nature. Il y a nationalisation du traité de même que du droit dérivé^136(*).

2- Les conséquences attachées à l'applicabilité immédiate des droits communautaires des procédures collectives

L'application du droit communautaire dans les ordres juridiques nationaux exclut toute mesure de réception. Ainsi, les dispositions du droit communautaires pénètrent dans l'ordre juridique interne sans le secours d'aucune mesure d'introduction nationale.

a- L'interdiction de toute transformation des droits communautaires des procédures collectives

L'introduction des droits communautaires des procédures collectives dans l'ordre juridique des Etats se fait de manière directe. L'applicabilité immédiate des droits communautaires prohibe la transformation de quelle que manière que ce soit, du texte originaire, celui-ci se suffisant à lui seul. Par ailleurs cette interdiction participe du souci d'éviter toute discordance dans l'élaboration du droit communautaire pouvant émaner de plusieurs modifications apportées par les législateurs nationaux.

b- La proscription de toute procédure de réception

Les Etats parties au traité de l'UEMOA, de l'OHADA, et de la CIMA sont tous de tradition moniste. La réception des droits des procédures collectives dans leur ordre juridique ne nécessite par conséquent aucune mesure de réception ou d'introduction dans les ordres juridiques. Cette automaticité de l'entrée en vigueur des actes et leur immédiateté d'application font que « l'exclusivisme territorial » des Etats s'effrite : les autorités nationales ou plutôt les souverainetés nationales ne constituent plus un obstacle pour l'intégration des actes des institutions communautaires dans les systèmes juridiques des Etats membres. Les normes édictées ont ainsi un caractère transnational et acquièrent automatiquement statut de droit positif.

L'applicabilité immédiate a ainsi pour conséquence l'interdiction de toute transformation et la proscription de toute procédure de réception des normes communautaires. Ce faisant tout acte recognitif ou confirmatif est non seulement inutile mais inadmissible. A ce propos, l'on peut se demander si l'article 9 du Traité de l'OHADA ne va pas à l'encontre de cette affirmation. Cette disposition prévoit, en effet, la publication des actes uniformes, non seulement au Journal Officiel de l'OHADA mais également « au Journal Officiel des Etats parties ». A l'analyse, il n'y a pas de véritable opposition. En effet, pour l'applicabilité immédiate, qualifiée d'opposabilité par le Traité, il suffit que l'Acte uniforme ait été publié au journal officiel de l'OHADA.

* ¹²⁵ V. CJCE, Affaire 106/77, Simmenthal, 9 mars 1978, Rec. 1978, p. 629 et s. cité par L.M. IBRIGA, et P. MEYER, « La place du droit communautaire UEMOA dans le droit interne des Etats membres » Revue Burkinabé de Droit, n° 37-1^er semestre 2000, p. 39.

* ¹²⁶ V. article 1^er du traité du 17 octobre 1993 relatif à l'harmonisation du droit des affaires : « Le présent traité a pour objet l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties... »

* ¹²⁷ V. article 4 du traité de l'UEMOA du 29 janvier 2003

* ¹²⁸ V. Le préambule du traité instituant la CIMA ainsi que l'article 1^er du traité

* ¹²⁹ V. CJCE, arrêt du 05 février 1963, Van Gend en Loos c/ administration fiscale néerlandaise, Grands arrêts de la jurisprudence communautaire, 15^ème éd., Dalloz 1993, p.98

* ¹³⁰ V. CJCE 14 décembre 1971, Politi c/ Ministère des finances,aff.43/71,rec.1039

* ¹³¹ V. cass. crim. 07 janvier 1972, Guerrini, RTDE 1972 et 06 juin 1985, Alcain, RGDIP 1986

* ¹³² V. article 43 du traité UEMOA, article 40 du traité CIMA, article 10 du traité OHADA

* ¹³³ CE., 1^er Mars 1968, Syndicat général des fabricants de semoules de France, GAJA, 12^ème éd., Dalloz 1999, p.207

* ¹³⁴ CE., 20 octobre 1989, GAJA, 14^ème éd., Dalloz 2003, p. 695

* ¹³⁵ CE., 24 février 1990, GAJA, 12^ème éd., Dalloz 1999, p. 505

* ¹³⁶ V. J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, 2^ème éd. Montchrestien 1995, p. 182