De l'incidence de la concurrence sur le marché des assurances en Droit positif Congolais : approche synchronique et perspectives

II. 4 . ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CONTRAT D'ASSURANCE

Du contrat d'assurance, découlent des éléments dont le risque, la prestation conditionnelle de l'assureur, la prime.

§. 1. Le risque

Le risque est un événement aléatoire contre lequel une personne veut se prémunir par la conclusion d'un contrat d'assurance.^90(*) Il est un événement imprévu qui peut constituer un péril susceptible de causer un dommage à l'assuré ou un événement heureux.

Il présuppose un péril, une perte potentielle ou un événement heureux. Le risque a des caractères :

- L'incertitude

Pour constituer un risque assurable, l'événement doit être incertain, mais susceptible de se réaliser, sans que sa réalisation dépende exclusivement de la volonté des parties. L'incertitude rime avec la possibilité et la réalité. ^91(*)

- La licéité

Le risque doit être licite, c'est-à-dire conforme à l'ordre public et aux moeurs. Notion fuyante et évolutive, l'ordre public est la considération de l'intérêt général. Les bonnes moeurs sont les règles morales dont l'intérêt de la société impose le respect aux volontés individuelles. La police d'assurance du risque d'incendie d'une maison de tolérance est illicite et par conséquent nulle et nullité absolue.

- Non réalisation du risque

L'idée est d'éviter le risque putatif car le risque qui s'est déjà réalisé ne peut pas être assuré, l'aléa qui fonde le contrat d'assurance n'existant plus.

L'interdiction de ce genre de risque s'explique par l'absence d'un intérêt assurable. Exception faite à l'assurance à condition que les parties soient de bonne foi. L'assurance conclue après la perte ou l'arrivée des biens assurés est nulle s'il est prouvé qu'avant la signature du contrat, l'assuré avait connaissance de la perte ou l'assureur avait connaissance de l'arrivée de l'intérêt assuré.

- Risque fortuit

L'idée ici est l'aléa. Le risque ne doit pas être provoqué volontairement par l'assuré. Le risque provoqué intentionnellement ne peut être pris en charge par l'assureur. La faute intentionnelle présuppose une double volonté à savoir : la volonté de poser un acte et celle de vouloir les dommages qui en résultent.

A ce sujet, il y a une querelle doctrinale sur l'extension de la garantie en soustrayant l'exclusion pour la faute lourde. Certains auteurs estiment que malgré la faute lourde, l'assureur doit assumer par référence aux Droits belge et Français qui accorde une large couverture.

L'étendue du risque est déterminée par les parties contractantes et définissant le périmètre de la couverture d'assurance. Elle est également définie par le législateur. L'assureur et l'assuré peuvent de commun accord exclure certains événements de la couverture d'assurance. C'est ce qu'on appelle exclusion contractuelle différente d'une déchéance qui est une sanction pour une exécution de son obligation contractuelle.

Certaines exclusions sont le fait de la loi. Ce sont des exclusions légales, elles sont d'ordre public et l'assureur ne peut le garantir même avec une surprime. C'est le cas des risques de guerre, de guerre civile ou d'émeute qui sont exclus de la garantie d'assurance dans le but de ne pas faire supporter par l'assureur des risques qu'il ne peut pas couvrir suite à leur manque de dispersion, à leur concentration. C'est point de vue n'est pas à l'abri des critiques car l'Etat étant le garant de la paix et de la sécurité n'engage-t-il pas sa responsabilité ?

L'on ne saurait conclure la notion du risque sans en donner la notion de l'aggravation ou de la diminution de celui-ci. La configuration du risque assuré peut se modifier en cours de contrat par l'aggravation ou la diminution de son intensité. En cas d'aggravation, il y a surprime et en cas de diminution, il y a diminution de prime.

Dans l'un ou l'autre cas, l'assuré est tenu de déclarer.

* ⁹⁰ Nguyen Chanh Tam et aliis, po.cit., p. 231

* ⁹¹ D.M. DAVIS, The south African Law of insurance of Gordon and getz, fourth edition, 1997, p. 175 Cité par Tshizanga M., op. cit., p. 78