la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance en tunisie(étude comparative France -Tunisie)

B -La nomination des membres du conseil de surveillance :

Selon l'art 239 al-1^er du C.S.C « les membres du conseil de surveillance sont nommés par l'assemblé générale constitutive ou par l'assemblé générale ordinaire pour une durée déterminée par les statuts qui ne peut excéder trois ans ».

Ce même article prévoit dans son deuxième alinéa « qu'en cas de fusion ou de scission, leur nomination peut être faite par l'assemblé générale ordinaire pour la durée sus indiquée ».

Il ressort de ces dispositions que le droit Tunisien, comme son homologue Français^81(*), désigne l'assemblée générale des actionnaires comme organe compétent pour nommer les membres du conseil de surveillance aussi bien lors de la constitution de la société^82(*), qu'au cours de la vie sociale^83(*), qu'en cas de fusion ou de scission^84(*) .

Le directoire se voit refuser ce pouvoir de nomination des membres du conseil de surveillance. Cependant, comme le directoire est l'organe compétent pour convoquer l'assemblée générale^85(*) et par conséquence d'arrêter l'ordre du jour, il peut ainsi proposer à l'assemblée générale les candidats qu'il veut nommer au conseil de surveillance.

Cette possibilité de proposition reconnue au directoire a été critiquée au motif qu'elle « contrevient à la distinction hiérarchique entre les deux organes à propos des nominations^86(*),ce qui n'est pas vrai car le directoire n'a qu'un simple pouvoir de proposition et l'assemblée générale conserve son plein pouvoir de nomination. Elle choisit librement les membres du conseil de surveillance parmi les actionnaires, et n'a pas à justifier son choix (pouvoir discrétionnaire) ; et s'il s'avère par la suite que son choix n'était pas approprié, elle peut à tout moment révoquer le conseil de surveillance ou à l'un de ses membres^87(*).

En outre, le législateur n'a pas précisé la date de prise d'effet de la nomination des membres du conseil de surveillance, mais il est parfaitement possible de soutenir que la nomination du conseil de surveillance prend effet dés l'acceptation par l'intéressé de ses fonctions, ou à partir de sa présence à la première réunion de ce conseil de surveillance, comme c'est le cas pour le directoire^88(*) ou pour le conseil d'administration^89(*).

Il y a lieu de préciser aussi que les règles de nomination des membres du conseil de surveillance ont un caractère impératif ; selon l'art 239 al 5 du C.S.C : « Toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle... ».

Cependant afin de garantir la sécurité des transactions et assurer la protection des tiers, l'art 239 infine du conseil de surveillance ajoute que : « Les délibérations auxquelles a pris part le membre irrégulièrement nommé demeurent valables ».La même solution est prévue d'ailleurs pour le conseil d'administration dans le troisième alinéa de l'article 190du C.S.C^90(*).

Il arrive parfois au cours de la vie sociale que certains membres du directoire ou du conseil de surveillance cessent prématurément leurs fonctions. Selon l'art 243 al 1 C.S.C  « en cas de vacance d'un ou plusieurs siégés du conseil de surveillance par décès ou par démission, ce conseil peut, entre deux assemblées générales, procéder à des nominations à titre provisoire ».

On constate d'après cette disposition que le conseil de surveillance est compétent pour remplacer les postes devenus vacants^91(*). Cet organe a donc la possibilité de coopter ses membres jusqu'à la tenue de la prochaine assemblée générale. Cette nomination constitue une exception à la nomination des membres du conseil de surveillance par l'assemblée générale des actionnaires.

La nomination des membres du conseil de surveillance qui a lieu par voie de cooptation suite à la vacation d'un siège du conseil de surveillance à un caractère provisoire et elle est soumise conformément à l'al 3 de l'art 243 C.S.C à la « ratification de la prochaine assemblée générale ordinaire.

A défaut de ratification par la prochaine assemblée, les délibérations prises et les actes accomplis antérieurement par le conseil n'en demeurent pas moins valables ». Le défaut de ratification est sanctionné par la nullité de la nomination et des délibérations, cette même sanction est prévue aussi en Droit Comparé^92(*).

Il s'avère que l'assemblée générale demeure toujours maîtresse des membres du conseil de surveillance puisque son approbation reste essentielle. On doit remarquer que la cooptation reste valable tant que le nombre de postes vacants n'atteigne pas le minimum légal, mais « si le nombre des membres du conseil de surveillance est devenu inférieur au minimum légal, le directoire doit convoquer immédiatement l'assemblée générale ordinaire en vue de compléter l'effectif du conseil de surveillance » et ce conformément à l'al 2 de l'art 243 C.S.C. Dans ce cas, le conseil de surveillance ne pourrait plus procéder à des nominations provisoires mais c'est le directoire qui doit convoquer « immédiatement »l'assemblée générale qui va procéder aux nominations requises pour que l'effectif du conseil de surveillance atteigne le seuil légal minimum.

Enfin, le dernier alinéa de l'art 243 du C.S.C^93(*) réglemente le cas ou les postes vacants dans le conseil de surveillance n'ont pas été remplacés. Selon cette alinéa lorsque le conseil néglige de procéder aux nominations requises ou si l'assemblée n'est pas convoquée, tout intéressé peut demander en justice la désignation d'un mandataire judiciaire qui a pour mission de convoquer l'assemblée générale à l'effet soit de procéder aux nominations requises, soit de ratifier les nominations provisoires déjà effectuées par le conseil de surveillance.

Toutefois, l'art.241 al.1^ère CSC dispose qu' « une personne physique ne peut appartenir simultanément à plus de huit conseil de surveillance de S.A ayant leur siége social en Tunisie ».

Le législateur Tunisien, comme son homologue français^94(*), limite la nomination simultanée de personnes comme étant membre de conseil de surveillance au nombre de cinq mandats^95(*). Il en est de même pour les membres du conseil d'administration dans l'art.242 al.1^ère CSC.

Cette limite de cumul ou d'appartenance simultanée ne s'applique pas, conformément à l'al.2 de l'art 241 CSC « aux représentants permanents des personnes morales » membres du conseil de surveillance. Ces représentants peuvent appartenir simultanément à plus de huit conseils de surveillance. Cette dérogation est ambiguë sur le fait que le représentant qui appartint à plusieurs conseils de surveillance ne va pas être disponible au sein de la société anonyme d'origine.

En outre « toute personne physique, qui lorsqu'elle accède à un nouveau mandat, se trouve en infraction aux dispositions de l'alinéa qui précède, doit dans les deux mois de sa nomination se démettre de l'un de ses mandats pour qu'il soit en conformité avec la limitation légale. A l'expiration de ce délai ,elle est réputé démise de son nouveau mandat et doit restituer les rémunérations perçues sans que soit ,de ce fait , remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part », et ce conformément au deuxième alinéa de l'art.241 CSC.

Le membre doit alors se démettre de l'un de ses mandats, et doit restituer les rémunérations qui en découlent, sans que le législateur n'entache de nullité les délibérations auxquelles ce membre avait pris part, ce qui assure la stabilité des affaires et la protection des tiers qui ont contracté avec la société.

Un membre du conseil de surveillance ne peut pas donc, prétendre, sans parodie, accumuler de façon illimitée le nombre des besognes de contrôle qu'il assume, et surtout prétendre assumer ces besognes de façon convenable. Une certaine disponibilité est requise.

A cet égard, on remarque que le nombre limite de cumul pour le directoire ^96(*) est largement inférieur à celui du conseil de surveillance^97(*).

C'est pour cela qu'il vaut mieux réduire vers la baisse ce nombre autorisé dans l'art.241 CSC,ce qui a été déjà réclamé dans le rapport Sudreau^98(*). Cette révision va assurer un équilibre entre le directoire et le conseil de surveillance, et éviter des problèmes au sein du conseil de surveillance lui-même, et à la société entière.

D'après les dispositions de l'art.238CSC, le législateur tunisien,^99(*)interdit expressément aux membres du conseil de surveillance d'être nommé simultanément au directoire de cette société. Cette interdiction concrétise l'intention du législateur de séparer les fonctions de contrôle et de gestion au sein de la S.A à directoire^100(*). La réforme introduite par le législateur cherche ainsi à dépasser la « fâcheuse » confusion des pouvoirs et des hommes^101(*), qui a affecté pendant longtemps la S.A classique moniste.

On remarque donc que notre législateur, contrairement à son homologue français, n'a pas posé de sanction en cas de contravention. Cette lacune législative est grave d'autant plus que c'est le conseil de surveillance qui est l'auteur de nomination des membres du directoire, et il peut à plus forte raison nommer certains de ses membres simultanément comme des membres au directoire. Le législateur français a dépassé quant à lui ce vide législatif et a réglementé cette question. Il a prévu dans l'article 98 du décret de 1967 que si un membre du conseil de surveillance est nommé au directoire ,son mandat au conseil prend fin dés son entrée en fonction.

Et d'ici l'intervention du législateur, les rédacteurs des statuts peuvent insérer une clause qui prévoit cette sanction en cas d'infraction.

* ⁸¹-Art 134 al 1^ère de la loi française.

* ⁸²-dans ce cas c'est l'assemblée générale constitutive qui nomme les premiers membres du conseil de surveillance et ce pour la durée fixée par les statuts.

* ⁸³-dans ce cas c'est l'assemblée générale ordinaire qui nomme les membres du conseil de surveillance qui sont postérieurs à la création de la société.

* ⁸⁴-dans ce cas c'est l'assemblée générale extraordinaire qui nomme.

* ⁸⁵-Art 277 CSC.

* ⁸⁶-P. LE CANNU, th, précitée, n°345, p.275.

* ⁸⁷-art 239 al.4^ème CSC.

* ⁸⁸-art 226 CSC.

* ⁸⁹-pour qui la nomination pend effet dés l'acceptation de leurs fonctions, et éventuellement à partir de la date de leurs présences aux premières réunions de ce conseil _article 194CSC.

* ⁹⁰-la même sanction est prévue aussi en droit français et ce dans l'art.134 infine de la loi de 1966.

* ⁹¹-en droit français, la même solution de cooptation est prévue dans l'article al.1^ère et 4^ème de la loi 1966.

* ⁹²-cette solution est analogue au droit français dans l'alinéa 4 de l'article 137 de la loi 1966 que l'art.243 al.3^ème CSC reprend les mêmes dispositions.

* ⁹³-les dispositions de cet alinéa sont analogues à l'art.137 al.4 de la loi française 1966.

* ⁹⁴-Et ce dans l'art.136 al.1^ère de la loi de 1966.

* ⁹⁵-l'article L.225-21 alinéa 5 modifié par l'article 110 de la loi NRE : « une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de membre de conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire français .

* ⁹⁶-Qui est égal à deux mandats.

* ⁹⁷-qui est égal à huit mandats.

* ⁹⁸-P. LE CANNU, th. Précitée, n°320, p.258.

* ⁹⁹-c'est la même chose en droit français dans l'art.133 de la loi de 1966.

* ¹⁰⁰-les causes de l'interdiction du cumul de mandat de membre du directoire avec celui de membre du C.S déjà développés sont vrais ici encore.

* ¹⁰¹-P. LE CANNU, th, Précitée, n°283, p.233.