la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance en tunisie(étude comparative France -Tunisie)

Paragraphe II : LA NOMINATION AUX FONCTIONS

Il y a lieu de distinguer : les modalités de nomination du directoire (A), de celles des membres du conseil de surveillance (B).

A- La nomination des membres du directoire

Selon l'art 226 al.1 CSC : « les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance .... ».

Il ressort de cette disposition que le droit Tunisien, comme d'ailleurs son homologue français^62(*), désigne le conseil de surveillance compétent pour nommer les membres du directoire aussi bien lors de la constitution de la société ,qu'au cours de la vie sociale .

Cette compétence apparaît à première vue inadéquate ; En effet, outre le fait qu'il n'est pas normal que l'organe de contrôle désigne directement les personnes qu'il est appelé à contrôler, le conseil de surveillance est investi d'une mission de surveillance ,alors que la nomination des organes est une question de gestion.

Cependant, cette solution se justifie par le fait que, représentant les actionnaires de la société et étant chargé de sauvegarder leurs intérêts, le conseil de surveillance a une légitimité sociale à désigner les dirigeants de la société.

Donc le conseil de surveillance va faire un choix délicat qui nécessite une « mure réflexion »^63(*). Et si l'assemblée générale va désavouer le choix fait par le conseil de surveillance de l'organe de direction, elle peut exercer son droit de révocation ad nutum des membres du conseil de surveillance^64(*).

La nomination des membres du directoire s'opère aux conditions légales de quorum et de majorité^65(*),elle englobe tous les membres du directoire entre autres le président et les directeurs généraux qui doivent être nommés en même temps que les autres membres . Le législateur entend en fait « constituer une équipe soudée de direction »^66(*)concrétisée par la nomination simultanée et la cessation simultanée des fonctions de tous les membres du directoire de même que le président. Ceci affirme que le directoire est un organe de gestion collégial, pour cela il doit être nommé une seule fois.

La loi du 15 Mai 2001 qui a instauré la faculté de recourir à des moyens de visioconférence pour les réunions du conseil de surveillance a toutefois écarté expressément cette possibilité lorsqu'il s'agit de l'adoption de décisions touchant à la nomination des membres du directoire^67(*).

Le pouvoir de nomination du conseil de surveillance résulte alors non seulement de la loi mais aussi des statuts, puisqu'il peut être habilité par les statuts à nommer des directeurs généraux.

Toutefois, la compétence du conseil de surveillance pour désigner le président du directoire^68(*) est contestée ; D'abord, parce qu'elle risque de perturber l'homogénéité du directoire. Ensuite ce pouvoir de nomination donné au conseil de surveillance met ce dernier en position de force vis à vis du directoire, puisque c'est lui qui « construit ce rassemblement d'hommes qu'est l'équipe de gestion »^69(*)et lui choisit son président. Enfin, vu qu'il ne joue pas un rôle particulier dans la gestion de la société, le président du directoire doit être désigné par les membres du directoire.

En outre, le législateur n'a pas réglementé le cas ou un ou plusieurs siéges au directoire deviennent vacants, bien que cette situation conduit à un crise de la société ; car la solution est dualiste, et que le fonctionnement régulier de ses deux organes est indispensable.

La vacance de siéges revient à diverses causes telle que la démission, la révocation, le décès.

La loi Tunisienne ne donne pas de solution en cas de vacance, contrairement à la loi française^70(*). Face à ce silence, on peut penser d'abord à la possibilité de cooptation des membres du directoire dont les fonctions sont « essentielles et autonomes »^71(*) dans l'entreprise.

Le conseil de surveillance doit pallier rapidement les conséquences fâcheuses qui découlent à la suite de la vacance d'un ou de plusieurs postes au directoire.

Dans le cas où c'est le conseil de surveillance qui est habilité pour fixer le nombre des membres du directoire et non les statuts, la doctrine est divisée. D'ailleurs une partie pense que le conseil de surveillance a la possibilité de réduire le nombre des membres du directoire et ne pas remplacer les postes vacants ; Et une autre partie considère à juste titre que le conseil de surveillance est lié par ce nombre et il doit en conséquence pour les postes vacants. On peut même penser le cas échéant à l'administration judiciaire^72(*).

En effet, le législateur a limité le nombre des postes auxquels un membre du directoire et de conseil de surveillance peut appartenir simultanément .Il désire assurer par cette limitation « la pleine disponibilité des dirigeants » et des contrôleurs aux affaires sociales, et c'est ce « qui garantit leur efficacité, leur indépendance, et leur responsabilités ».

L'art.233 al.1^ère CSC dispose que : « nul ne peut appartenir simultanément à plus de trois directoires, ni exercer les fonctions de directeur général unique dans plus de trois S.A ayant leur siége social en Tunisie ».Ces dispositions qui sont relatives au cumul de mandats des membres du directoire, sont alignées sur celles applicables au président et aux membres du conseil d'administration^73(*).

Il ressort de ces dispositions que chaque membre du directoire d'une société anonyme, ne peut être nommé simultanément membre d'une autre S.A, que dans deux autres directoires de S.A sise en Tunisie.

Et pour accéder au deuxième directoire et s'il y a lieu au troisième, le membre intéressé doit solliciter l'autorisation dû conformément à l'art.242 al.2 CSC qui est relatif au conseil de surveillance et ce conformément au 2^ème alinéa de l'art.233 CSC selon lequel « un membre du directoire ou le directeur général ne peut accepter d'être nommé au directoire ou directeur général unique d'une autre société que sous la condition d'y avoir été autorisé par le conseil de surveillance ».

Cette autorisation du conseil de surveillance dénote d' « une obligation de fidélité ... qui est ainsi sous-entendue »^74(*)des membres du directoire envers le conseil de surveillance. Il doit pour cela refuser toute nomination simultanée à un autre directoire si elle dépasse le maximum légal.

Ce maximum est fixé à trois, quand au droit français^75(*) il est fixé à deux.

Ainsi, le législateur n'a pas suivi la législation française à la lettre mais il avait plutôt construit une S.A dualiste à « l'habille tunisienne ».

On déduit maintenant que le membre du directoire qui veut appartenir simultanément à d'autres directoires doit respecter deux conditions : d'abord l'autorisation du conseil de surveillance et ensuite la limite légale.

En cas de contravention « la société peut ... demander réparation du préjudice subi » au conseil de surveillance puisqu'il est l'auteur de l'autorisation du cumul^76(*) . Cette responsabilité est susceptible alors de rendre le conseil de surveillance plus vigilent, et évite tout rapport de complaisance avec le directoire.

D'autre part, un membre du directoire ne peut pas appartenir en même temps à son conseil de surveillance.

Ce cumul est en principe interdit .une fois nommée au directoire, le membre du directoire ne peut pas faire partie de son conseil de surveillance. Le législateur n'interdit pas expressément aux membres du directoire ^77(*)de devenir aussi membre du conseil de surveillance. Mais on peut déduire et défendre cette interdiction du principe moteur dans la société anonyme dualiste qui est le principe de séparation des organes de direction et de contrôle.

En effet, il existe « une incompatibilité absolue entre les deux fonctions, ce qui marque la volonté du législateur de séparer totalement les deux organes de la société pour renforcer l'indépendance du directoire »^78(*).

Et à titre de sanction, une opinion doctrinale admet « par analogie, et à raison même de la dissociation voulue par la loi entre la direction et le contrôle, entre le directoire et le conseil de surveillance, la nullité des délibérations du conseil de surveillance irrégulièrement composé »^79(*), par la présence d'un membre du directoire.

Cette sanction est grave car elle déstabilise la sécurité des actes de commerce. C'est pourquoi on admet avec un autre auteur qu'il « faille accepter la nullité de toute nomination d'un membre du directoire au conseil de surveillance »^80(*) sans toucher aux délibérations.

* ⁶²-l'article 120 al.1^ère de la loi de 1966.

* ⁶³-H. LE COMPTE. La société anonyme à directoire, R.T.D.Commerciale.1968, p.246.

* ⁶⁴-Art.239 al.4 CSC.

* ⁶⁵-Art 245 CSC.

* ⁶⁶-H. LABORD, op.cit.p 44.

* ⁶⁷-C.com, art. L. 225-82, al. 3, modifié L. n° 2001-420, 15 Mai 2001.

* ⁶⁸-Art 244 al1 CSC.

* ⁶⁹-P. LE CANNU, th, précitée. N° 110, p .102.

* ⁷⁰-Selon l'art .97 du décret n°67-236 du 23/03/1967(qui est le décret d'application de la loi française sur les sociétés commerciales du 24/07/1966) en cas de vacance d'un siége de membre du directoire , le conseil de surveillance doit le pourvoir dans un délai de deux mois , « à défaut , tout intéressé peut demander au président du tribunal de commerce ,statuant en référé , de procéder à cette nomination à titre provisoire ». Et le n'est désigné, conformément à l'art. 122 de la loi de 1966 que pour le temps qui reste à courir jusqu'au renouvellement du directoire.

* ⁷¹-P. LE CANNU, th.précitée, n° 353, p. 280.

* ⁷²-les positions doctrinales avec les noms des auteurs sont rapportées par J.J.CAUSSAIN,J-CL, Fasc.133-C, n°54, p.11 ;

* ⁷³-conformément à l'art.242 al.2 CSC qui est relatif au conseil d'administration. Cet article stipule que : « la limitation à trois du nombre de siéges de président du CA ou de membre du directoire ou de DGU qui peuvent être occupés simultanément par une seule personne physique en vertu des articles 209 et 233 du présent code, est applicable au cumul de siéges d'administrateurs, de membre du directoire et du directeur général unique ».

* ⁷⁴-J. BUGARD, Une nouvelle formes de gestion des sociétés anonymes, Rev .Soc.1968, p.250.

* ⁷⁵-L'art.127 al.1 de la loi française de 1966 fixe ce nombre à deux seulement. Le droit français est plus rigoureux quand à la disponibilité des membres du directoire au sein de la société.

* ⁷⁶-Art.233CSC.

* ⁷⁷-comme il le fait pour les membres du conseil de surveillance dans l'art.238CSC.

* ⁷⁸-F.LEMEUNIER, Encyclopédie précité, p73.

* ⁷⁹-H. LABORD, op.cit.p.30.

* ⁸⁰-J.J.CAUSSAIN,J-CL, Fasc.133-C, n°45, p .9.