la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance en tunisie(étude comparative France -Tunisie)

C -Les conventions passées entre la société et les membres du conseil de surveillance ou du directoire.

Les conventions intervenantes entre la société d'une part, et un membre du directoire ou du conseil de surveillance d'autre part, sont réglementées par les articles 248 à 252 CSC.

Cette réglementation est semblable à celle concernant les conventions entre la société et l'un des administrateurs ou l'un des directeurs généraux de la S.A traditionnelle, réglementées par les articles 200 à 203 du CSC.

D'ailleurs, certaines conventions ayant un aspect financier sont interdites. En fait, l'art.252 CSC, comme aussi l'art.148 de la loi française de 1966, interdit aux membres du directoire de solliciter auprès de la société sous quelque forme que ce soit « des emprunts » et leur interdit « de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autre, ainsi que de se faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers ».

Cette interdiction est avantageuse, car elle assure la protection de la société et de son capital social qui représente le gage des créanciers de la société, contre les fins personnelles des membres du directoire et du conseil de surveillance, cette interdiction s'applique à tous les membres du conseil de surveillance sans exception^232(*).

Mais il y a lieu de préciser que l'interdiction ne s'applique pas aux personnes morales membres du conseil de surveillance, mais elle s'applique en revanche à leurs représentants permanents, cette dérogation s'explique par le fait que les personnes morales possèdent un patrimoine social propre différent des patrimoines des personnes qui les constituent.

Le législateur est rigoureux sur ce point, ce qui permet d'assurer la protection des tiers qui sont en contact avec la société, et attirer d'autres personnes à investir dans cette société. Ces derniers n'auraient pas été encouragés si le capital est alourdit des dettes, des garanties et des avals. En outre, il cherche à protéger les actionnaires de la société eux-mêmes contre les comportements de quelques uns parmi eux, qui cherchent plutôt à satisfaire leurs propres intérêts, au détriment de l'intérêt de la société.

Les membres du directoire et du conseil de surveillance des établissements financiers vont conclure des conventions avec la société pour des emprunts ou des découverts, exactement comme s'ils étaient des clients de la société, et non plus comme les propres membres de la société ; ce qui nous mène à constater que le législateur traite sur un pied d'égalité les tiers que les membres des établissements financiers, sans aucun avantage à leur profit.

En d'autres cas, selon l'art.248 CSC : « Toute convention entre une société et l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance est soumise aux dispositions de l'art.200 du présent code »^233(*).

Il ressort de cette disposition que le conseil de surveillance doit autoriser les conventions qui sont conclues entre une société et un membre du directoire ou du conseil de surveillance. Ces conventions réglementées, suivent une procédure qui est décrite à l'art.200 CSC auquel l'art.252 du même code renvoie.

Ainsi, le membre du directoire ou du conseil de surveillance qui désire contracter avec la société une convention quelconque doit informer le conseil de surveillance et obtenir son autorisation. Ce dernier va décider ensuite lors d'une réunion, d'accepter ou non la convention et de donner en conséquence son autorisation.

En effet, si la personne qui veut contracter la dite convention, est un membre du conseil de surveillance, elle ne peut pas selon l'art.249 CSC « prendre part sur l'autorisation sollicitée, ni être prise en compte du quorum pour le calcul de la majorité », ce qui est de nature à garantir l'impartialité et l'objectivité du conseil de surveillance. Ce dernier a un pouvoir discrétionnaire pour accepter ou refuser de donner son autorisation.

En cas de refus l'autorisation, la convention projetée ne peut pas être conclue de façon régulière ; l'approbation de l'assemblée générale ne peut pas substituer l'autorisation du conseil de surveillance, car elle va empiéter sur les attributions légales de ce conseil et fausser de même le jeu des responsabilités prévu dans l'art.250 CSC.

Cette compétence au profit de ce conseil en elle-même n'est pas logique car de par la loi, la fonction du conseil de surveillance est le control de la gestion^234(*)et il peut alors ni gérer ni s'immiscer dans la gestion.

D'ailleurs, la doctrine pense que le conseil de surveillance a un véritable pouvoir de gestion, « il est chargé à titre principale de contrôler la gestion de direction, exceptionnellement il intervient dans la gestion pour autoriser certains actes importants »^235(*).

Ceci s'avère très délicat car l'intention du législateur est plutôt d'assurer une nette séparation entre les fonctions du directoire et du conseil de surveillance, ce qui ne parait pas le cas, par cette attribution au profit du conseil de surveillance ; cela nécessite vraiment une restriction du pouvoir de ce dernier.

* ²³²-Art. 252, al.4 CSC.

* ²³³-Le droit français attribue au conseil de surveillance la même attribution, et ce dans l'art 143 de la loi de 1966.

* ²³⁴ -Art. 235, al.1 CSC.

* ²³⁵-RIPERT et ROBLOT, op.cit. n°1259. p 915.