la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance en tunisie(étude comparative France -Tunisie)

Section première : l'accès aux fonctions

Le CSC prévoit certaines conditions qui sont communes aux membres du directoire et à ceux du conseil de surveillance. Ces conditions concernent tout d'abord la capacité ; l'article 256 CSC alinéa 1 dispose :« Ne peuvent être membres du directoire ou du conseil de surveillance...., les mineurs et les incapables ». Ensuite il y a les incompatibilités ; l'article 246 CSC reprenant une règle posée de l'article 193 du CSC pour les membres du conseil d'administration (SA classique) dispose dans son dernier alinéa que : « Ne peut aussi être membre du directoire ou du conseil de surveillance le fonctionnaire au service de l'administration sauf autorisation spéciale du ministère de tutelle ».

Enfin, les interdictions et les déchéances ; l'article 256 CSC alinéa 1 dispose que : « Ne peuvent être membres du directoire ou du conseil de surveillance les faillis non réhabilités, ....les personnes condamnées à des peines assorties de l'interdiction d'exercer des charges publiques, les personnes condamnées pour crime ou délit portant atteinte aux bonnes moeurs ou à l'ordre public ou aux lois régissant les sociétés ainsi que les personnes qui en raison de leur charge ne peuvent exercer le commerce ».

Cependant, les membres du directoire et ceux du conseil de surveillance sont soumis à des conditions différentes se rapportant à la fois à la qualité d'actionnaire et celle de personne morale et au cumul avec un contrat de travail.

Paragraphe I : aptitude fonctionnelle.

La différence du rôle dévolu aux deux organes justifie la différence qui existe entre les conditions d'éligibilité .Le conseil de surveillance est voué à comporter uniquement les actionnaires personnes physiques ou morales. Par contre, le directoire ne peut comporter que les personnes physiques abstraction faite de leur appartenance à la société.

De ce fait, ces conditions se rapportent à la qualité d'actionnaire (A), à la qualité de personne morale (B), et avec la question du cumul avec un contrat de travail (C).

A- la qualité d'actionnaire 

Pour le conseil de surveillance contrairement à ce qui est prévu pour le conseil d'administration dans la société anonyme de type classique^32(*) , le législateur tunisien, comme son homologue français^33(*), impose aux candidats voulant devenir membres du conseil de surveillance, qu'ils soient propriétaires d'un nombre d'actions qui est fixé par les statuts tel que prévu par l'al 1 de l'art 237 CSC.

L'appartenance au conseil de surveillance dépend même de cette propriété puisque l'article 237 de CSC dans son 2^ème al déclare démissionnaire d'office, ou s'il cesse de l'être au cours de son mandat.

Mais il n'est pas impératif que le candidat aux fonctions de membre du conseil de surveillance soit, au moment de sa nomination propriétaire du nombre d'actions requis par les statuts pourvu qu'il puisse satisfaire à cette condition dans les trois mois à partir du jour de sa nomination et ce conformément à l'al 2 de l'art 237 CSC, mais à défaut, de régularisation de sa situation dans ce délai, il est réputé démissionnaire d'office.

La condition d'être actionnaire à un caractère impératif, et toute clause des statuts qui exonère les membres du conseil de cette condition est nulle.

Cette obligation s'applique à tous les membres du conseil de surveillance,y compris les personnes morales, sauf les représentants permanents de ces personnes morales .Et c'est à cause de cette exception que cette condition a été considérée comme illusoire, et qu'elle a été critiquée ^34(*).

Le droit tunisien ne précise pas le régime juridique de ces actions mais le droit français prévoit dans l'article 130 al.1de la loi de 1966 que ces actions sont « inaliénables et doivent être nominatives ou à défaut être déposées en banque », cette précision représente une garantie et vaut mieux insérer ces dispositions dans une clause lors de la rédaction des statuts^35(*) .

De ce fait, on ne peut pas considérer ces actions comme étant des actions de garantie puisque les membres du conseil de surveillance ne gèrent pas et n'encourent pas les responsabilités qui incombent aux gestionnaires.

L'exigence de ces actions se justifie plutôt par la volonté du législateur d'assurer que les membres du conseil du surveillance porte un intérêt suffisant aux affaires sociales et ne viennent pas comme un passant ,soit comme un espion pour le compte d'autrui ,et M.DAILLY. ajoute « je suis pleinement d'accord, il s'agit d'action d'affectio societatis »^36(*).

En outre, une partie de la doctrine pense qu'il serait utile d'insérer dans les statuts une clause qui prévoit qu'en cas d'immixtion du conseil dans la gestion du directoire, les actions d'affectio societatis vont devenir des actions de garantie^37(*) c'est-à-dire deviennent inaliénable.

Contrairement au conseil de surveillance ,la construction juridique^38(*) fait que le directoire est en principe un organe ouvert ,ce qui favorise l'accès de certaines compétences et qualités, ces dernières peuvent être recherchées chez des hommes qui n'appartiennent pas nécessairement à la société .

La dispense de l'obligation d'être actionnaire pour les membres du directoire ressort de l'art 226 al .1 CSC aux termes duquel « les membres du directoire peuvent être choisi en dehors des actionnaires » .on conclut d'après ce texte que le législateur tunisien, comme son homologue français^39(*) , n'exige pas la qualité d'actionnaire comme une condition pour devenir membre du directoire.

Ces membres peuvent être alors nommés en dehors des actionnaires ou parmi eux. Le législateur par cette liberté avait en fait pour but de laisser accéder à la direction de la société en plus de ces personnes étrangères, les salariés de la société elle-même et surtout ceux qui ont certaines compétences et potentialités.

Le fait que les membres du directoire puissent être des non actionnaires ça ne signifie pas qu'ils doivent être seulement des personnes étrangères à la société.

En effet , en disposant que les membres du directoire « peuvent » être choisis en dehors des actionnaires , l'art 226 al 1 du CSC laisse au conseil de surveillance ( organe compétent pour nommer les membres du directoire ) le choix entre un directoire composé uniquement des personnes étrangères à la société ,ou un directoire mixte ( composé d'actionnaires et de non actionnaires ) et d'ailleurs rien n'empêche le conseil de surveillance de réserver le directoire aux seuls actionnaires de la société .

C'est pourquoi la doctrine^40(*) estime à juste titre qu'une restriction de choix devant le conseil de surveillance doit avoir lieu afin de garantir l'ouverture du directoire sur des membres extérieurs.

Et si le législateur fait de la dispense de la qualité d'actionnaire une obligation et non simplement une faculté, il consolidera cette révolution, lui donnera un aspect réel.

* ³²-Art.189 al.2du CSC.

* ³³-Dans l'art 130 de la loi de 1966.

* ³⁴-P. LE CANNU, thèse précitée, n°310, p.249, et J.J.CAUSSAIN, CL ; Fasc.133-D, n°32, page 7.

* ³⁵-On les insère même en l'absence de texte juridique qui les réglemente, car ce régime va garantir l'existence effective de ces actions à la disposition de la société.

* ³⁶-P. LE CANNU, th.précitée, n°309, page 249.

* ³⁷-même référence.

* ³⁸-Articles 233et 227 al.3 du CSC.

* ³⁹-On relève la même dispense en droit français dans l'art.120 al.3 de la loi de 1960.

* ⁴⁰-J.J.CAUSSAIN, J-CL ; Fasc. 133-C, n°29, page 6.