L'obligation de conseil du banquier dans les relations entre la banque et son client

Section ÉÉ : L'hypothèse d'une obligation de conseil professionnel du banquier

Même si l'on constate que le créancier de l'obligation de conseil est le client autrement dit le cocontractant, il est question de se demander s'il est le seul.

Dans cette hypothèse il faudrait envisager une réponse négative dans la mesure où il y a plusieurs exemples où le conseil du banquier est une nécessité et son absence préjudiciable, hors même de tout cercle contractuelle.

A titre d'exemple, si une banque est tenue d'un mandat de rapprochement d'entreprise en vue d'une fusion d'acquisition. Elle est tenue d'une obligation de conseil contractuel envers la société cliente. Ne serait-elle pas redevable à dispenser sans compter des conseils à la société qu'il a proposé au rapprochement et ce même si celle-ci n'est pas cliente ? En d'autre terme, partons de l'exemple où le détenteur d'une carte bancaire perd celle-ci, loin de chez lui, il ne pourra pas demander de conseil au banquier dont il est contractant sur la façon dont il doit se comporter dans ce cas. Cependant si toute fois il entre dans une autre banque, celle-ci ne lui doit elle pas des conseils ? D'autres exemples peuvent être retenus.

Un client d'une banque veut obtenir pour soi un bien immobilier mais les taux du crédit immobilier sont fort élevés pour le moment. La banque ne doit- elle pas lui conseiller d'attendre ? En d'autre terme si un autre client de cette même banque veut acquérir un bien meuble, une automobile par exemple. Il va se rapprocher de son banquier pour solliciter une ouverture de crédit. Le banquier ne va-t-il lui proposer d'autres solutions pour financer ce bien ? Dans ce cas certains pourront retenir cet exemple comme étant faux, toujours dans cet exemple on peut rattacher l'obligation de conseil du banquier au contrat, l'absence de conseil du banquier serait analysée comme étant de nature précontractuelle. A l'inverse, si dans cet exemple on retient que le banquier a seulement proposé à son client la conclusion d'un crédit bail, alors dans ce cas l'absence de conseil du banquier ne pourra être retenue ni sanctionnée sur le terrain de la responsabilité contractuelle ni sur le terrain des vices du consentement.

La faute du banquier ne pourra être sanctionnée, à moins que l'on retient que le banquier est tenu d'une obligation de conseil professionnel c'est à dire retenir sa responsabilité sur le terrain de l'article 118 du Code des obligations civiles et commerciales.

C'est donc seul l'exercice de la profession du banquier qui va créer l'obligation de conseil. Le banquier qui sera tenu d'une obligation de conseil en vertu de sa profession et non en vertu d'un contrat.

Cette hypothèse est-elle concevable ? On dirait oui. Cependant, même si la solution peut être envisagée (§I), il semble que la jurisprudence rejette cette hypothèse, considérant ainsi le cocontractant comme le seul créancier du conseil (§II).

§1 : Une hypothèse envisageable

Face à une telle entreprise, il n'y a pas en principe de difficultés majeures. Pour le cas d'un notaire, la Cour de Cassation a retenu que celui-ci était tenu d'une obligation générale de conseil dans la mesure où elle se fonde sur l'article 118 du Code des obligations civiles et commerciales.

Cette solution ne devrait-elle pas être retenue lorsqu'il s'agit du banquier ? La question mérite d'être étudiée pour des raisons diverses.

En effet si le notaire est un officier public dont sa profession est strictement réglementée, il y a lieu aussi de constater que le banquier est lui aussi soumis à un statut légal, que l'accès à la profession bancaire est de manière stricte contrôlée par l'autorité publique et que les établissements de crédit détiennent un monopole en ce qui concerne les activités bancaires.

Donc d'une manière générale cette solution retenue pour ce qui concerne l'obligation de conseil du notaire ne sera-t-elle pas transposable à l'obligation de conseil du banquier ? Pour tenter de répondre à une telle interrogation, il faut se poser des questions. Par conséquent il faut pour que l'obligation de conseil soit rattachée à l'exercice de la profession bancaire que l'activité de conseil apparaît de façon nécessaire dans l'exercice de la profession du banquier.

Une telle approche soulève la question de savoir quelles sont les caractéristiques de l'activité bancaire ? La banque de manière générale l'établissement de crédit est uni avec son client par un rapport de type particulier contrairement à la relation qui unie l'acquéreur au vendeur.

En principe entre le banquier et son client, c'est une relation continue d'un manière où le banquier tiendra par exemple le compte de dépôt, le compte joint,celui dit collectif, de même accorder des crédits aux clients pour l'achat de biens meubles ou immobiliers, faire des investissements,etc.... En plus c'est la confiance qui règne dans la relation entre la banque et son client. A titre de preuve par exemple on s'aperçoit que la convention de compte est un contrat conclu à titre personnel alors que cette convention est à la base des relations entre la banque et son client.

En d'autre terme partons par un examen simple de la façon dont se déroulent les échanges entre le banquier et son client. Le client qui sollicite son banquier le fait généralement parce qu'il a un projet déterminé (acheter une voiture, construire une maison, fructifier ses activités, etc....) Par là donc il n'a pas donc quant au contrat bancaire une idée précise qui lui permettra de réaliser ses projets. Il revient donc au banquier d'analyser les besoins de son client puis de lui indiquer la voie à suivre. C'est la fonction même du banquier. Alors il apparaît avec certitude quant on décrit de la façon suivante que la relation entre la banque et son client implique un conseil d'où l'obligation de conseil du banquier à l'égard de son client.

D'ailleurs même la pratique bancaire révèle aussi que les banques interrogent leurs clients sur leurs habitudes, projets, avenir, etc....dans le but de mieux les connaître mais aussi d'évaluer leurs besoins et surtout mieux les conseiller. C'est donc dans l'essence même de sa profession que le banquier est appelé à conseiller d'où le rattachement de l'obligation de conseil à la profession bancaire.

De même si l'on prend acte de certaines constatations, on s'aperçoit que l'établissement de crédit, la banque en tant que professionnelle, doit exercer une activité de conseil non seulement dans un but lucratif mais aussi dans le but d'être utile à la société. Dès lors le fait de ne pas concevoir qu'elle soit investie d'une obligation de conseil relève de l'utopie. Par conséquent, estimant que le banquier n'est pas tenu à une obligation de conseil liée à l'exercice de sa fonction, cela reviendra à dire que la banque sera la seule détentrice de ce savoir et qu'elle n'aura en aucun cas à le transmettre, que lorsqu'il s'agit des cas où un contrat le prévoira à moins que le conseil soit rémunéré. De ce fait le client ou le consommateur ne pourra requérir les renseignements utiles ni les outils de ce savoir nulle part ailleurs. En vérité, la banque n'exerce pas une activité purement lucrative mais est investie par la loi d'une véritable mission d'intérêt social et qui dit social dit dialogue, ce qui induit d'une part que la banque doive transmettre ses connaissances du milieu mais aussi qu'il doive le faire au bénéfice de l'ensemble de la société, de ses clients. Dès lors l'existence d'une obligation de conseil liée à la profession bancaire semble évidente.

Cependant si cette position est retenue l'obligation de conseil du banquier se limiterait aux activités sujettes telles que le crédit, les moyens de paiements, réception des fonds du public etc....

Dès lors, en ce qui concerne les opérations annexes, la banque ne serait tenue qu'envers son cocontractant à une obligation de conseil. Quelles sont alors les réponses de la jurisprudence sur cette hypothèse ?

§2 : Une hypothèse rejetée par la jurisprudence

Des arrêts peuvent laisser penser que la Cour de Cassation n'exclut pas de rattacher l'obligation de conseil à l'exercice de la profession.

En espèce un arrêt en date du 27 janvier 2001⁹ sera particulièrement remarquable. Concernant cette affaire, le client d'une banque avait ouvert sur les conseils de la caisse d'épargne deux plans épargnes et un plan action pour y placer une somme de 100000 ff.

Le client a mis en cause la responsabilité de la caisse, lui reprochant un manquement à son obligation de conseil du seul fait que le rendement de ces placements était insuffisant.

La chambre commerciale rejette la demande du client. En effet le rejet se justifie selon elle du seul fait que la caisse avait justement exécuté son

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⁹ Cass.civ- 1^ere, 22 fevr. 1984, jur. p.386, note Groutel (H.) et Berr (CI.-J).

obligation de conseil. Dès lors il y a de façon latente ou cachée la reconnaissance de l'obligation de conseil allégué par le client.

Dans cette affaire alors, l'obligation de conseil portait sur la nature des comptes à ouvrir et non pas sur les comptes qui ont été déjà ouverts. On est en fait bien de l'exemple où il y a renonciation pure et simple au contrat. Si en l'espèce le client avait renoncé au contrat, l'obligation de conseil telle qu'elle est entendue ici aurait tout de même existé.

Dès lors, cette obligation n'était pas contractuelle. Ce qui était reproché en l'espèce, c'est d'avoir failli à une mission de conseil qui n'était pas contractuelle mais professionnelle. L'obligation de conseil en l'espèce n'était pas due au contractant mais au client, c'est-à-dire à celui qui a confiance à son banquier, qui attend de lui tout l'aide nécessaire pour protéger aux mieux ses intérêts.

De même, la jurisprudence de plus en plus favorable aux cautions peut être rattachée à l'obligation de conseil.

Pour l'auteur de «  l'obligation de conseil de l'établissement de crédit à l'égard de l'emprunteur et de sa caution » M^r Legeais, cela ne fait aucun doute même si cette reconnaissance est implicite. Ainsi on relèvera avec lui un arrêt de la Cour d'Appel de Paris en date du 30 mai 1997¹⁰ qui est venus sanctionner le silence du banquier sur la situation lourdement endetté du débiteur sur le fondement de l'obligation de conseil de ce dernier. Dans un même ordre d'idée ; la banque est fautive lorsqu'elle sollicite un cautionnement disproportionné aux ressources du débiteur. En effet pour toujours l'auteur Legeais, le principe de proportionnalité est lui-même la conséquence de l'obligation de conseil. Cette idée même si elle est partagée par d'autres auteurs¹¹, elle peut être parfaitement justifiable si toute fois on fait un parallélisme avec l'obligation de conseil à l'égard de l'emprunteur. D'après l'arrêt du 27 juin 1995, le banquier manque à son obligation de conseil « en particulier lorsqu'il apparaît à ce professionnel que les charges du prêt sont excessives par rapport à la modicité des ressources du consommateur », c'est dire à partir de là que le banquier manifeste une méconnaissance du principe de la proportionnalité. Alors le principe de proportionnalité est donc un corollaire ou la conséquence immédiate de l'obligation de conseil. De ce fait il n'y a pas de doute que le banquier est tenu envers les cautions d'une obligation de conseil. Pourtant vu l'article 3 de l'Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés : « le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas lui-même », le cautionnement n'engage alors que la caution. De ce fait, il va sembler critique

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¹⁰ Paris, 30 mai 1997, Juris-data n^o 021367 in Legeais (D.), L'obligation de conseil de l'établissement de crédit à l'égard l'emprunteur et de sa caution, Mélanges AEDBF, 1999, p.257

¹¹ Piedelièvre (S.), Le cautionnement excessif, Rép. Defresnois, 1998, art. 36836, p. 849 et spécialement n^o 14.

de rattacher cette obligation de conseil au contrat qui lie la caution au créancier. Au contraire cette jurisprudence semble faciliter l'acceptation d'une obligation de conseil inhérente à l'exercice de la profession de banque.

Enfin, par un arrêt en date du 7 avril 1992¹², la Cour de Cassation a condamné une banque pour manquement à son obligation de conseil, alors même que celle-ci n'avait joué qu'un rôle d'intermédiaire dans l'opération et qu'elle n'était pas liée par aucun contrat à la société créancière de conseil. On constate que dans cette affaire, la banque est tenue d'une obligation de conseil envers non pas un contractant ni même un client, mais un tiers.

L'espèce était très particulière, elle a été démentie par d'autres décisions.

C'est ainsi que dans un arrêt en date du 4 octobre 1994¹³, on constate que le demandeur n'avait pas sollicité les conseils de l'établissement de crédit pour rejeter l'existence d'une obligation de conseil. En d'autre terme un arrêt en date du 18 mai 1999¹⁴ vient retenir que le banquier n'était intervenu que comme intermédiaire et non pas comme conseil en la matière. Dès lors il n'était pas tenu de conseiller le demandeur sur l'opération envisagée. Enfin, un autre arrêt daté du 3 mai 2000¹⁵ retient que la banque n'avait pas été « mandater aux fins d'expertiser le montage financier » et qu'elle n'avait pas alors à conseiller en la matière.

De nombreuses affaires ont pu nous montrer que le cocontractant n'est pas le seul créancier de l'obligation de conseil. Mais elles sont contredites par d'autres décisions. En réalité, ces arguments semblent malgré tout pas décisifs et par conséquent sont bien maigres. A titre d'exemple on peut souligner les arrêts rendus par la chambre commerciale, qui reconnaissent eux aussi une obligation de conseil à la charge du banquier visant l'article 7 du Code des obligations civiles et commerciales.

En effet il apparaît difficile de dire, à partir des seules décisions que nous avons cités, que la Cour de cassation reconnaît tout sujet de droit, ou même le client « hors client », créancier d'une obligation de conseil. De même il nous est impossible de dire qu'il existe un courant jurisprudentiel en faveur d'une telle analyse.

Mais en tout état de cause le rattachement de l'obligation de conseil au contrat va nous permettre certes de fixer l'étendue de l'obligation de conseil.

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¹² Cass.com., 7 avr. 1992, pourvoi n^o 90-14955.

¹³ Cass.com, 4 oct. 1994, pourvoi n^o 91-14143.

¹⁴ Cass.com., 18 mai 1999, pourvoi n^o 96-14742.

¹⁵ Cass.com., 3 mai 2000, pourvoi n^o 97-11209.