la protection du salarié dans l'avant projet d'acte uniforme ohada portant droit du travail

INTRODUCTION GENERALE

L'Afrique est considérée comme un continent doté d'un véritable potentiel de développement à cause de ses ressources humaines et naturelles. Pourtant, il y a fort longtemps qu'elle se bat pour sortir de la situation économique dans laquelle elle se trouve un peu plus affaiblie par les difficultés de tout genre. L'inconstance politique des Etats d'Afrique causée par une pseudo démocratie^1(*) est sans nul doute l'une des causes essentielles de ces difficultés économiques.

Or, les exigences de la mondialisation vont pousser l'Afrique à s'arrimer à l'économie mondiale. C'est ainsi qu'un besoin urgent s'est fait ressentir pour un certain nombre d'Etats africains conséquents, de créer un pôle de développement pouvant se présenter comme l'instrument de confiance en faveur des économies desdits Etats. Cette volonté de donner un souffle nouveau à leur économie s'est matérialisée sur le plan juridique par l'adoption et l'entrée en vigueur des règles communes simples, modernes et adaptées à la situation économique en cours sous forme d'actes uniformes^2(*). Le traité OHADA a donné une liste non limitative des secteurs concernés par l'unification qui traitent de différents aspects du droit des affaires en son article 2.

Selon cet article,« pour l'application du présent traité, entrant dans le domaine des Droits des Affaires l'ensemble des règles relatives aux droits des sociétés et au statut juridique du commerçant, au recouvrement des créances, aux sûretés et au voies d'exécution, au régime du redressement et de la liquidation judiciaire des entreprises, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports et toute autre matière pour laquelle le conseil des ministres déciderait à l'unanimité y inclure conformément à l'objet du présent traité et aux dispositions de l'article 8 »^3(*). Nous ne présenterons pas ici, pour ce qui les concerne tous, la spécificité et l'importance. Il nous importe de nous attarder sur l'Acte uniforme portant droit du travail qui, jusqu'à nos jours est encore sous forme d'avant projet, eu égard au fait que la plupart des Etats membres de l'OHADA ressortissant de l'Afrique francophone, ont fait face à l'un des défis majeurs dans la société, qu'est l'intégration socio professionnelle des travailleurs en conservant aux entreprises leur santé économique.

Le droit du travail constitue un élément clef de l'OHADA et un atout nécessaire pour les développements des investissements, la sécurité juridique des travailleurs et des entreprises, mais aussi et surtout pour la création d'emplois dans la sous région. En effet, dès lors que se multiplient les entreprises commerciales et industrielles, que la population active augmente notamment dans les centres urbains, il est nécessaire d'édicter des règles précises assurant d'une part aux travailleurs des conditions décentes de travail et de rémunération et d'autre part aux employeurs, la possibilité d'organiser leurs entreprises sans contraintes excessives.

Le projet de l'acte uniforme de l'OHADA portant Droit du travail se veut être un compromis entre les législations de certains Etats membres qui sont très protecteurs à l'égard des salariés et d'autres qui par contre favorisent le patronat en optant pour la négociation dans les relations de travail. Pour ce faire, l'Avant projet d'acte uniforme OHADA portant Droit du travail laisse une place importante d'un côté aux textes d'application à édicter pour chaque Etat membre, et de l'autre coté, aux négociations collectives. L'avant projet de l'OHADA portant Droit du travail énonce certains principes fondamentaux du droit de travail que la plupart des Etats membres reconnaissent déjà par l'adoption de conventions de l'organisation internationale du travail (OIT) et laisse ainsi aux Etats membres la liberté de les compléter au plan national.

Toutefois, l'on peut se poser la question de savoir si le recours pour chaque niveau^4(*) aux lois nationales n'est pas en grande partie la raison pour laquelle le futur acte uniforme sur la législation du travail ne va pas avoir du mal à s'appliquer ?

Le droit du travail se définit comme l'ensemble des règles qui régissent les relations de travail entre employeurs et salariés. De façon formelle, il peut être entendu comme l'ensemble des règles juridiques relatives au travail subordonné^5(*). Il s'agit essentiellement d'un travail exécuté par une personne, qu'on nomme salarié, sous la direction et l'autorité d'une autre personne appelée employeur.

L'avant projet OHADA portant droit du travail, préférant la dénomination de travailleur définit le salarié comme étant « toute personne qui s'est engagée à mettre son activité professionnelle moyennant rémunération, sous la direction et l'autorité d'une autre personne physique ou morale, publique ou privée appelée employeur» indifféremment de son sexe et de sa nationalité^6(*).

Le législateur OHADA dans le cadre de l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, a compris que le Droit du travail en constitue un élément clef et a pensé ajouter au nombre des actes uniformes déjà adoptés un acte uniforme sur la législation du travail nécessaire à la régulation des affaires.

Ce futur acte uniforme, est le cadre dans lequel notre étude est circonscrite. L'avant projet d'acte uniforme OHADA portant Droit du travail est une sorte de résumé de toute la législation du travail existant dans les Etats membres. Il poursuit les objectifs reconnus au droit du travail que sont la garantie de la sécurité des travailleurs et des entreprises, et se veut être un creuset de confiance pour l'économie des Etats membres, afin d'attirer les investisseurs étrangers. Les questions qui sont traités dans l'Avant projet de l'acte uniforme portant Droit du travail portent sur les droits fondamentaux , les conventions relatives au travail, la réglementation du travail, différends individuels et collectifs, le contrôle de l'application de la législation du travail et les sanctions.

L'Avant projet reprend de manière générale les droits fondamentaux édictés par l'OIT^7(*), par la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme (DUDH) et par la Charte Africaine des Droits des hommes et des Peuples (CADHP).

La partie réservée aux conventions relatives au travail concerne plus la contractualisation de la relation de travail qui innove en ce qui concerne le contrat d'apprentissage, la formation professionnelle et le congé de formation. Il en est de même des dispositions relatives au contrat de travail et à sa rupture (contrat de travail à durée déterminée et contrat du travail à durée indéterminée). Il est également question du salaire et les méthodes de fixation des salaires minima ; de même des conventions collectives et les accords collectifs de travail.

La réglementation de travail englobe les conditions de travail notamment la durée de travail, le travail à temps variables, le travail à temps partiel^8(*) l'hygiène et la sécurité au travail.

L'Avant projet favorise la voie de la négociation pour le règlement des différends individuels, car il dispose que tout différend individuel doit d'abord être soumis à une tentative de conciliation auprès de l'inspecteur du travail avant saisine du tribunal^9(*). Il régit également les mécanismes de référé d'exécution immédiate provisoire, le taux du ressort et l'exécution des décisions judiciaires, d'où une immixtion dans les règles nationales de procédure. Cependant, il dispose que les mesures légales en matière de procédure civile établies dans les Etats membres continuent de s'appliquer à défaut des dispositions particulières contenues dans l'acte uniforme.

L'Avant projet de l'acte uniforme portant Droit du travail définit le droit de grève, ses modes de conciliation devant l'inspecteur du travail ou par voie d'arbitrage, ainsi que les modalités de préavis.

Le contrôle de l'application de la législation du travail est la prérogative des organismes de contrôle et leurs moyens d'exécution que sont l'inspecteur du travail, le conseil consultatif du travail, le comité technique consultatif d'hygiène et de sécurité. Cette partie comprend aussi les moyens de contrôle et les obligations des employeurs^10(*).Pour ce qui est des sanctions, l'avant projet se contente d'énoncer les infractions pénales et laisse le soin aux Etats membres d'en déterminer les peines.

De ce qui précède, l'on comprend que l'Avant projet de l'acte uniforme de l'OHADA portant Droit du travail se démarque des autres actes uniformes déjà adoptés et se rapproche des méthodes d'harmonisation telles que celles des directives européennes, par cette faculté de toujours renvoyer aux législations nationales des Etats membres, le soin de compléter ses dispositions.

Il convient toutefois de se demander s'il venait a être adopté en l'état actuel des choses, l`Avant projet pourra être à la hauteur des objectifs de création d'emplois dans la sous région, par le biais du développement des investissements favorisés par la sécurité juridique des entreprises et des travailleurs, qu'il s'est assigné.

L'importance d'une telle harmonisation n'est plus à démontrer ; les intérêts d'une législation communautaire sur les questions du travail dans les pays membres de l'OHADA apparaissent en effet sur plusieurs plans :

- Intérêt économique dans la mesure où de l'efficacité pratique des dispositions

mises sur pieds dans l'Avant projet, dépendent la sécurité et l'équilibre de protection des partenaires sociaux, et partant l'attrait d'une destination pour les investisseurs.

- Intérêt historique, du fait que l'on se situe à une époque où il est préférable de viser un rendement meilleur avec comme moteur de développement des entreprises vers un accroissement de l'économie Africaine par la recherche d'un juste équilibre entre les intérêts en présence^11(*). Comme nous le savons, avant ledit Avant projet, la quasi-totalité des législations sur le travail, en vigueur dans les Etats parties de l'OHADA présentent la caractéristique d'une négociation qui a du mal à s'enraciner^12(*).

- Intérêt intellectuel, dans la mesure où il est louable de constater qu'une notion aussi importante que le droit du travail soit entrain de faire l'objet d'une codification unanime. Pour les besoins de l'efficacité économique, les Etats parties manifestent la volonté de renoncer à une fraction importante de leur autonomie législative au profit d'une législation unique sur la question.

- Intérêt de préservation de l'équilibre social entre partenaires sociaux, car, le droit du travail a toujours été à l'origine protecteur à l'égard des salariés bien que la situation économique de certains Etats l'ait poussé vers une «  déprotection »^13(*). L'on a en effet décelé une orientation vers un droit flexible qui laisse une place privilégiée aux règles négociées au détriment de normes substantielles du code de travail^14(*) dans les Etats membres.

En effet, aussi bien au niveau de la conclusion, de l'exécution qu'au niveau de la rupture du contrat de travail, la négociation semble être la clef de voûte de la relation de travail. Pourtant il est fréquent que l'employeur, plus puissant économiquement face au salarié qui ne peut que se soumettre du fait de sa situation économique peu reluisante, tire les ficelles de la négociation. Il faut dès lors recourir aux mesures visant la protection du salarié afin de ne pas favoriser l'écart entre les compétences de ce dernier et les droits qu'il peut en tirer, au sortir des négociations avec l'employeur. Or, du fait de certaines pesanteurs sociales, la mise en oeuvre de ces négociations ne semble guère aisée. La recherche effrénée du gain et le développement de l'entreprise sont de nos jours, les exigences des employeurs face aux salariés qu'ils emploient le plus souvent en marge des règles impératives qui régissent les relations de travail.

La protection se définit d'après le vocabulaire juridique, comme précaution qui, répondant au besoin de celui ou celle qu'elle couvre et correspondant en général à un devoir pour celui qui l'assure, consiste à prémunir une personne ou un bien contre un risque, à garantir sa sécurité, son intégrité, etc., par des moyens juridiques ou matériels^15(*).

Tout d'abord cette protection concerne tous les travailleurs sans différenciation entre les catégories sociales. Il s'agit de l'ensemble des travailleurs soumis à un même régime d'accès à l'emploi, d'exécution du travail et même de rupture du contrat. De même, pour certains travailleurs issus des couches vulnérables sur qui est souvent rejetée la responsabilité de la baisse de rendements dans l'entreprise. ^16(*)

Ensuite, il s'agit essentiellement des travailleurs dépendant dans un cadre formel c'est-à-dire soumis au lien de subordination. Ce qui exclut tout travail du secteur informel pour lequel l'avant projet n'a pas pris la peine de s'y arrêter. Or, c'est l'un des blocages à la protection des travailleurs, car le travail subordonné est aussi développé dans le secteur informel^17(*).Cela ne veut pour autant pas dire que la loi ne protège pas les travailleurs du secteur informel. Mais ils ne bénéficient pas des mesures de protection des travailleurs du secteur formel.

Ainsi face à ce qui est, il faut se poser la question de savoir quelle est la situation du salarié dans l'Avant projet OHADA portant Droit du travail ? Le salarié y est il effectivement protégé ? Autrement dit, le législateur OHADA dans son Avant projet a-t-il pris des dispositions allant dans le sens de la protection des salariés ? Si oui quelles sont ces dispositions ? Comment se présentent-elles et en ce qui les concernent quelles critiques pourront nous en faire ? Sont-elles réellement effectives, quelle est leur efficacité, quelles amélioration souhaitables conviendrait-il de faire ? S'interroger sur ce qui est, c'est manifester la volonté de passer en revue les mesures instituées par l'Avant projet OHADA portant Droit du travail qui régissent la relation de travail.

Confronté à l'évolution des mentalités qui est tournée vers la collectivité, ce souci a gagné le législateur communautaire OHADA aux fins d'assurer aux travailleurs des conditions décentes de travail et aux employeurs la possibilité d'organiser leurs entreprises sans contraintes excessives. Pour le dire autrement, il ne faut pas que les mesures de protection élaborées soient de nature à protéger le salarié au point de tuer « la poule aux oeufs d'or »^18(*) et partant de faire battre en retraite de potentiels investisseurs nécessaires pour le développement de l'économie Africaine.

En effet, le développement de l'Afrique par accroissement de son économie passe par l'harmonisation du droit des affaires, tel que le conçoit le législateur communautaire. Et comme on le sait, un droit du travail bien ficelé est un atout nécessaire pour le développement des investissements, la réussite juridique des entreprises, des travailleurs et la création d'emplois dans l'espace OHADA. Ce domaine, il faut le souligner, a déjà fait l'objet d'une codification au sein des Etats membres de l'OHADA. Pour le patronat du Cameroun par exemple, le code du travail post indépendance ^19(*) était trop protecteur comme ceux de tous les Etats d'Afrique francophones qui avaient hérité du code de travail d'outre mer^20(*). Une nouvelle législation a vu le jour dans le sens de la déprotection en favorisant la flexibilité, et la négociation^21(*). Ainsi tout dans les relations de travail semble être négociation et lorsqu'on sait les forces en présence on peut comprendre de quel côté la balance peut pencher. Des arguments sont nombreux en faveur de cette assertion. Du point de vue de la théorie générale des contrats, le contrat de travail est fondé sur la liberté individuelle de contracter, laquelle justifie les pourparlers antérieurs à la création des relations de travail^22(*) et à la rupture de la relation de travail en passant par la résolution des différends de travail. Bref, tous les domaines du travail ont un relent de négociation, même en ce qui concerne la rupture des relations de travail.

Cette ambition noble de tout placer sous le signe de la négociation reflétait les souhaits des employeurs et des bailleurs de fonds^23(*). Ce qui légitimement devra permettre à la négociation collective de s'en trouver dynamisée. Malheureusement la pratique est tout autre car aucune convention nouvelle n'est conclue et la fixation des catégories professionnelles et salaires obéit à la classification professionnelle nationale type élaborée depuis 1970 au Cameroun.

Dans l'optique de donner un souffle nouveau à la législation de travail dans l'espace OHADA et afin d'éviter l'ineffectivité et les incertitudes des stratégies d'insertion sociale, le législateur OHADA a mis sur pied un avant projet aux dispositions modernes. Ces dispositions doivent être capables de favoriser la protection du salarié et de lui assurer la sauvegarde de son emploi.

L'Avant projet est un véritable fourre tout en ce qui concerne la législation de travail, elle commence avec l'énoncé des droits fondamentaux et se terminent par les sanctions en énonçant les infractions pénales. Le texte de l'avant projet joue véritablement son rôle de protecteur auprès du salarié par les mesures qu'il institue tant en ce qui concerne l'exécution qu'en ce qui concerne la rupture de contrat de travail en passant par les mesures de règlement de différends individuels ou collectifs de travail.

Par l'institution de certains contrats précaires et de certaines mesures en faveur de la rupture amiable, il assure également au salarié la protection de son emploi et partant permet à l'employeur d'organiser son entreprise sans contraintes excessives.

De ces deux objectifs annexés, il semble se dégager l'objectif principal, essentiel qui justifie l'élaboration d'un droit de travail commun, celui du régime juridique de la protection du salarié par l'institutions des mesures susceptibles de faire décroître le taux anormalement élevé du contentieux social. Il semble dès lors nécessaire de rechercher les tenants et les aboutissants de cette situation de droit. Bien plus, il faudrait certainement pour mieux comprendre cette situation, orienter la réflexion principale, vers une rigoureuse appréciation de l'effectivité des mesures érigé en vue de faciliter la balance entre la protection du salarié et la sauvegarde de l'entreprise qui l'emploi.

De ce fait, plutôt que de tenter une division théorique d'un sujet dont les ressorts paraissent pragmatiques, il nous semble opportun d'apprécier de prime abord la manifestation tendue vers une quête d'efficacité par la présentation des mesures effectives de protection du salarié dans l'avant projet de l'acte uniforme OHADA portant droit du travail (première partie). L'inventaire de cette situation pourra seul nous permettre de nous prononcer ensuite sur les mesures nécessaires à l'équilibre entre la protection du salarié et de la sauvegarde de l'entreprise (deuxième partie). Le praticien s'y retrouvera mieux.

PREMIERE PARTIE :

UNE GARANTIE EFFECTIVE DE LA PROTECTION DU SALARIE DANS L'AVANT PROJET DE L'ACTE UNIFORME OHADA PORTANT DROIT DU TRAVAIL.

L'auteur de l'avant projet d'Acte Uniforme OHADA portant droit du travail (APAUDT) a fort bien saisi l'importance d'une harmonisation des différentes législations des Etats membres sur le travail. Cette mise en commun dans l'ensemble, consiste à apporter aux travailleurs des avantages indéniables à travers une amélioration effective de leur condition. Le législateur communautaire reprend, améliore et innove dans les mesures de protection contenues dans les codes du travail des différentes Etats membres de l'OHADA^24(*). En effet, l'on peut constater q'au nombre de ces innovations, le souci de protéger le travail les catégories faibles^25(*) et l'introduction de la notion de harcèlement sexuel en vue de moraliser le monde du travail sont le moins qu'on puisse dire les plus en vue.

La volonté d'adopter une législation commune en vue de protéger le salarié dont le rôle joué dans le développement économique et social et la construction des nations^26(*) contre toute injustice et méfaits de son employeur, a conduit le législateur communautaire à prendre des mesures lui assurant de meilleures conditions de travail (CHAPITRE I) et la réglementation rigoureuse de la rupture de la relation de travail (CHAPITRE II).

* ¹ Il est question d'un gouvernement qui ne respecte pas les principes de base de toute démocratie et dont le pouvoir est détenu par une minorité qui ne sert que les intérêts de celle-ci.

* ² Le traité OHADA compte à nos jours 7 actes uniformes publiés au journal officiel de l'OHADA. Sont également en préparation, les actes uniformes sur le droit du travail, le droit de la consommation et le droit des transports terrestres. Par ailleurs, le Conseil des ministres de I'OHADA s'est prononcé, lors de sa session des 22 et 23 mars 2001, pour l'uniformisation des normes communautaires en droit de la concurrence, droit bancaire, droit de la propriété intellectuelle, droit des sociétés civiles, droit des sociétés coopératives, droit des contrats, droit de la preuve.

* ³Boris MARTOR, Nanette PILKINGTON, David SELLERS, Sébastien THOUVENOT, Le droit uniforme Africain des affaires issu de l'OHADA, collection Affaires Finances ed. Litec 1 juillet 2004 P.4

* ⁴ L'avant projet d'acte uniforme OHADA portant droit du travail est repartis sur six niveaux. 1) champ d'application et droits fondamentaux, 2) Conventions relatives au travail, 4) différends individuels ou collectif, réglementation du travail, 5) contrôle de l'application de la législation du travail, 6) les sanctions.

* ⁵ Voir les développements faits sur la question PELLISSIER J., SUPIOT A., JEANMAUD A., Droit du travail ed. Dalloz 2004 p.6

* ⁶ Art.2 APAUDT.

* ⁷ Il s'agit des conventions ratifiées par les Etats membres

* ⁸ Concernant la durée du travail, l'avant projet renvoie son application aux textes règlementaires nationaux pour l'ensemble des branches d'activité ou pour une branche particulière

* ⁹ Art 226 APAUDT.

* ¹⁰ Ces obligations sont : la déclaration de main d'oeuvre, le bilan social (pour les entreprises ayant un effectif supérieur à 100 travailleurs) les registres d'employeurs etc.

* ¹¹ Il est question d'améliorer les conditions de travail du salarié et de permettre à l'employeur d'organiser son entreprise sans contraintes excessives.

* ¹² Pour les développements voir l'exemple cité par Paul Gérard POUGOUE, in Le difficile enracinement de la négociation en droit du travail camerounais, article ed. Afrilex 2000

* ¹³ Comme exemple nous pouvons citer les codes du travail Camerounais de 1972 et 1992 et de la quasi-totalité des pays d'Afrique francophone

* ¹⁴Paul Gérard POUGOUE, « le petit séisme du 14 Aoùt de 1992 », RJA, 1994 P.9

* ¹⁵ CORNU Gérard vocabulaire juridique ed.Dalloz 2000

* ¹⁶ Voir sur la question les développements faits in La protection des couches vulnérables en droit du travail Camerounais, Luther Blaise MBEH, mémoire de DESS JCE 2005-2006 P.3

* ¹⁷ Le secteur informel est la conséquence de l'ineffectivité de la législation et de la règlementation général.

* ¹⁸ C'est-à-dire l'entreprise qui lui fournit l'emploi pour lequel il est protégé

* ¹⁹ Le code du travail camerounais de 1974

* ²⁰ Code du travail de 1952

* ²¹ Code du travail Camerounais de 1992

* ²² NCHIMI J.C « la négociation en doit du travail camerounais RJA1994, 113 et 114 in POUGOUE P. G. op. cit.p.2

* ²³ Voir rapport conjoint d'audit du FMI et de la B.M sur l'économie camerounaise, Yaoundé 1990 in POUGOUE P.G. op. cit. p.2

* ²⁴L'OHADA c'est-à-dire l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires a été créée par le Traité du même nom signé à Port-Louis en ILE-MAURICE, le 17 octobre 1993. L'Organisation regroupe les quatorze Etats africains membres de la zone franc, ainsi que les Comores et la Guinée. Il s'agit de Bénin, Cameroun, Côte d'ivoire, Guinée Bissau, Mali, République Centrafricaine, Tchad, Burkina Faso, Congo, Gabon, Guinée Equatoriale, Niger, Sénégal et Togo avec l'entrée récente de la République Démocratique du Congo. Voir Henri Désiré MODI KOKO BEBEY, La réforme du droit des affaires de l'OHADA au regard de la mondialisation de l'économie, tiré du site http://www.institut-idef.org/La-reforme-du-droit-des-affaires.html

* ²⁵ Il s'agit des femmes, des enfants, les personnes handicapées et les personnes atteintes de maladies graves et enfin les personnes victimes des risques professionnels Art. 148 et 149 APAUDT

* ²⁶ Voir sur la question les développements faits, Venant TCHOKOMAKOUA, E. P KENFACK., Droit du travail Camerounais, notions essentielles PUA p.7