Essai sur la diffusion du modèle européen du procès équitable à la politique uniforme de résolution des litiges relatifs aux noms de domaine " UDRP "

Section 2 : La procédure de l'UDRP: une illustration de la réussite des MERL dans la régulation d'Internet

La procédure UDRP (Uniform Dispute Resolution Policy) est lancée en 1999 pour répondre aux besoins des titulaires de marques, alors victimes d'une pratique dénommée << cybersquatting >> ou << domain name grabbing >>. Cette pratique consiste en un enregistrement abusif d'un nom de domaine générique gTLDs (generic top level domain names) ou géographique ccTLDs (country codes top level domain names) de premier niveau en vue de léser le titulaire de droit de marques et lui faire payer le prix fort pour qu'il récupère le nom de domaine approprié de mauvaise foi par un autre. Cette procédure opérant en ligne s'inscrit dans le même registre que les autres MERL Online Dispute Resolution , et largement inspirée de la technique des MARD <<Alternative Dispute Resolution >>. On s'interroge successivement sur l'histoire et la mise en place de la procédure UDRP et avant de souligner sa nature spécifique a la lumière des autres modes complémentaires de règlement des différends.

A. La mise en perspective de la procedure UDRP

Les conflits entre noms de domaine et marques présentent des caractéristiques inhabituelles devant lesquelles le système judiciaire ordinaire peut se trouver désarmé. Le système judiciaire a une base territoriale, ce qui signifie qu'il ne peut pas toujours proposer une solution satisfaisante a un litige de dimension mondiale. De plus, les procédures judiciaires peuvent être lentes et coüteuses, si bien qu'on peut arriver a une situation de fait dans laquelle il est plus rapide et plus économique pour le propriétaire d'une marque de racheter ses droits a un nom de domaine que de s'efforcer de les faire valoir par une procédure judiciaire¹. Cette situation a abouti a l'instauration de la procédure UDRP; un système transnational de règlement des litiges pour régler les conflits qui surgiraient entre marques et noms de domaine. Pour bien saisir la logique de la procédure UDRP, on commencera par rappelant sa genèse (1), ensuite, on abordera son fonctionnement et déroulement (2).

1 v⁰ , le rapport final du premier processus de l^&OMPI sur les noms de domaine de l^&Internet, 5juin 1998, disponible sur http://www.wipo.int/amc/fr/processes/index.html (consulté le 15 juin 2007).

§i. La genèse de la procedure UDRP

La construction d'un site internent comprend un passage obligatoire au nom de domaine. Techniquement, chaque ordinateur connecté au réseau de l'Internet est individualisé par une adresse numérique qui s'appelle IP/ TCP (Internet Protocol/ Transfer Control Protocol)¹. Celui-ci est composé par quatre groupes des nombres séparés par des points. Par exemple, l'IP 195.6.62.33 identifie l'ordinateur qui héberge le site de la poste de France. Cette adresse entièrement numérique et difficile a mémoriser rend difficile la localisation des sites sur Internet. Pour surmonter cet obstacle et simplifier l'identification sur le réseau, il a été décidé de faire correspondre a chaque adresse IP un nom de domaine (ex << www.laposte.com>> ou << www.sncf.fr). C'est la traduction alphanumérique du numéro d'un ordinateur connecté au réseau; ce nom est plus commode a mémoriser et a utiliser que le code IP, laforme numérique de cette adresse ))² . La nature essentielle de cette adresse alphanumérique³ est a distinguer d'un site web⁴ sur Internent; une fonction juridiquement semblable a celle des signes distinctifs⁵. Cette mission fonctionne a travers un système de bases de données et de serveurs assurant la correspondance entre les noms de domaine ou de sites utilisés par les internautes et les adresses numériques utilisables par les ordinateurs.

1 En principe, TCP/IP sont les deux principaux protocoles de communications entre ordinateurs sur Internet. Ils assurent la communication de bout en bout entre les deux équipements. L' IP représente le standard d'adressage, et gère les adresses uniques de chaque station. Lionel BOCHURGERG, Internet et commerce électronique, Paris, 1^erédition, 1999, DALLOZ, Encyclopédie Delmas, glossaires p. 327: Alain BENSOUSSAN, Internet aspects juridiques, Paris, Hermes, 1998, p. 29.

2 Jean-Christophe GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Paris, Dalloz, 2^e édition, 2003, p. 559.

3 Un nom de domaine est constitué d^&une suite de caractères (de A a z, de 0 à9 et le tiret) correspondant au nom d^&une société, d^&une marque, d^&une association, d^&un particulier, etc. ; et d^&un suffixe appelé aussi Top Level Domain TLD (.fr, .de, .ca, .jp, .net, .com, etc.). Il existe deux grandes catégories d^&extensions : les domaines de premier niveau (TLDs pour Top Level Domains) et les domaines de second niveau (sLDs).

4 Gautier KAUFMAN, Noms de domaine sur Internet, aspects juridiques, Vuibert, 2001, p. 7; Céline HALPERN, Guide Juridique et Pratique, Droit etInternet., Vecchi S.A., 2003, p. 13.

5 Il est particulièrement difficile, au stade actuel de l^&évolution juridique des noms de domaine, d^&en donner une définition précise et certaine, mais nous pouvons faire quelques propositions. Le professeur Loiseau propose la définition suivante <<l'enseigne sous laquelle une entreprise exploite, sur le réseau de l'Internet, un établissement virtuel auquel une clientele peut s'adresser pour obtenir des biens ou des services (c'est la boutique électronique) ou s'informer de l'activité commerciale qu'elle exerce . Grégoire LOISEAU, <<Noms de domaine et Internet : turbulences autour d^&un nouveau signe distinctif >>, D. 1999, chron., p. 245.

Le système de noms de domaine, d'abord consacré a l'identification des acteurs d'un réseau scientifique, universitaire¹ et gouvernemental, est devenu en 1995, si l'on s'en tient aux demandes d'enregistrement, a 97 % commercial. C'est a cette époque que Network Solutions, Inc. (NSI), une entreprise privée des Etats-Unis fournissant des services techniques la National Science Foundation, obtient le mandat de régir les enregistrements de noms de domaine de manière largement indépendante. En septembre 1995, en échange d'un engagement maintenant révoqué de verser un pourcentage des recettes a un fond public spécial, NSI obtient la permission de son client favori de facturer directement chaque enregistrement.

A cet égard, il faut souligner qu'il n'est pas nécessaire de faire valoir des droits de marque ou de propriété intellectuelle pour obtenir un nom de domaine ~ l'enregistrement se fait plutôt selon le modèle du <<premier arrivé, premier servi>>. Ce modèle permet, de facto, l'enregistrement par quiconque d'un nom de domaine correspondant a une marque de commerce ou de service protégé ainsi que son usage international illimité. Les titulaires de la marque n'ont généralement de recours qu'à travers un labyrinthe de procédures transfrontalières dont les coüts sont exorbitants. Cette situation a donné lieu au phénomène du cybersquatting; C'est lefait, pour une personne physique ou morale, de s'octroyer indi2ment un nom de domaine dans le seul but d'en retirer un bénéfice direct (en le monnayant auprès d'une personne ayant des droits ou intérêts légitimes sur ce nom) ou indirect (en réalisant des bénéfices par exemple grace aux nombres de connexions au site Internet relié a ce nom de domaine) ~+. Le procédé le plus courant réside dans le fait d'enregistrer un nom de domaine reprenant une marque ou une dénomination sociale, de préférence notoire, pour ensuite le revendre a un prix exorbitant³. Le cybersquatting⁴ a pour conséquence

1 Dr. John Postel (6-o8-1943 - 16-10-1998) est le père du système des noms de domaine. Il était informaticien a l'université de Californie du Sud oü il jouait un role clé dans le développement des IP adresses. Il bénéficiait d'une bourse de recherche du gouvernement des Etats-Unis. Pendant les années 1980 et 1990, Dr. Postel exerçait son autorité personnelle sur le DNS jusqu'à la création d'IANA. V⁰ www.postel.org (consulté le 15 mai 2007).

²DI, définition, http://www.domainesinfo.fr/definition/24/cybersquatting.php

3 Fabien GELINAS, <<Splendeurs et misères de la célérité: bilan du système de règlement des différends relatifs a l'adressage Internet >>, Gaz. Pal., 6 juin 2002 n° 157, P. 46

4 Certains pays ont fait le choix d'adopter des législations spécifiques pour pénaliser la pratique du cybersquatting. On peut citer a cet égard la loi fédérale américaine ACPA (Anticybersquatting Consumer Protection Act) du 29 novembre

d'immobiliser le nom de domaine frauduleusement enregistré au détriment de la personne qui devrait en être la légitime titulaire.

Soucieuse de la croissance de ce phénomène et sensible au risque juridique considérable auquel elle s'expose, NSI met en place dès novembre 1996, par le truchement de son contrat d'adhésion, une politique de règlement des conflits. Cette dernière prévoit simplement la suspension jusqu'à résolution du conflit - par voie judiciaire ou par accord transactionnel - de l'enregistrement de tout nom de domaine dont un tiers peut établir qu'il correspond a une marque dont il est titulaire et qui a été enregistrée avant le nom de domaine¹. Cette politique, mise en place un peu vite avec l'objectif souffre de lacunes considérables en transformant le problème aux tribunaux judiciaires qui sont désormais faibles devant l'ubiquité de l'Internet. Cette situation ne plaisait pas les autres acteurs du réseau.

Au plan normatif, l'adressage Internet est alors régi par l'Internet Assigned Numbers Authority (IANA), entité rattachée a l'Information Science Institute de l'Université de Californie. En 1996, l'IANA, en collaboration avec une organisation non

1999 tendant a sanctionner les agissements des cybersquatteurs. L'ACPA condamne toute personne qui, de mauvaise foi, a enregistré un nom de domaine similaire ou identique a une marque, notoire ou non, dans le but d'en tirer un profit direct ou indirect. Les condamnations a des dommages et intérêts peuvent aller de 1 000 a 100 000 $. L'ACPA présente la particularité de diriger la procédure judiciaire contre le nom de domaine lui-même (action in rem), et non contre une personne (action in personam) puisque les cybersquatteurs se camouflent généralement derrière de fausses identités. En plus, la loi s'applique quel que soit la zone géographique ou générique. Par conséquent, la compétence territoriale des juridictions américaines s'en trouve considérablement élargie, "la simple presence de la chose sur le territoire U.S. servant defondement a l'action" (Pascal Kamina, Action "in rem" contre l'enregistrement de noms de domaine, Veille de droit anglo-américain, Propr. Ind., Déc. 2002, p.5. Dans le même esprit, en France, M. Phiippe-Armand MARTIN (Marne) et plusieurs députés UMP ont proposé le 15 février 2007 (n°376) une loi visant a luter contre le cybersquatting. L'article 1^er de cette loi prévoit une peine d'emprisonnement de deux ans et d'une amende de 45 000 € dans le cas du cybersquatting dans la zone .FR Proposition de loi visant a protéger les noms de domaine, disponible sur le site de l'Ass. Nat. http://www.assemblee-nationale.fr/12/propositions/pion3726.asp.

Autres pays, comme la Belgique prévoit seulement une action de cessation de tout enregistrement abusif d'un nom de domaine par une personne ayant son domicile ou son établissement en Belgique, et de tout enregistrement abusif d'un nom de domaine enregistré sous le domaine BE. Loi du 26 juin 2003, relatif a l'enregistrement abusif des noms de domaine en .BE; http://www.droit-technologie.org/3 1.asp?legislation id=163\; en ce qui concerne la loi italienne, V⁰ Guido Scorza, <<Le nom de domaine sous l'ceil de la loi italienne , http://www.droit-technologie.org, 4 Aoüt 2000 http://www.droit-technologie.org/21.asp?dossierid=30&motcle=italie&mode=motamot.

1 Le texte de cette politique, qui n'est plus en vigueur, est reproduit sur un site du Communications Media Center de la Faculté de droit de l'université de New York : www.cmcnyls.edu/misc/NSIDNRP3.htm (consulté le 15 mai 2007).

gouvernementale (The Internet Society), met sur pied un Comité Internet Ad Hoc (IAHC) en vue d'apporter des changements a un système de noms de domaine maintenant dépassé par sa commercialisation effrénée. En février 1997, l'IAHC publie un document intitulé Generic Top Level Domain Memorandum of Understanding¹ qui prend acte du conflit entre les systèmes existants de protection des marques et le système d'adressage tel qu'exploité. Cette initiative tente de combler les carences constatées, par la création d'un système de règlement des conflits relatifs aux noms de domaine faisant appel a la médiation, a l'arbitrage facultatif, et a une procédure dite << administrative>> faisant appel a des panels ad hoc (Administrative Domain Name Challenge Panels). Le but du système, conçu et mis en place a la demande et avec l'aide de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), est d'offrir un moyen efficace et abordable de régler les litiges en cause sans remplacer ou supplanter la compétence des juridictions nationales, ou le droit des usagers d'y avoir recours.

Pour plusieurs raisons largement indépendantes du système proposé pour le règlement des conflits, le gTLD-Mou (generic top level domains-memorandum of understanding) n'a pas le succès escompté; il est très vite écarté par un gouvernement américain soucieux de se distancer de la gouvernance du système, tout en prenant acte des critiques ayant exposé les lacunes d'un système privatisé. Un nouveau processus est donc initié au début de 1998 par la National Telecommunications and Information Agency (NTIA), entité rattachée au United States Department of Commerce, en vue de mettre fin au monopole qu'exerce NSI sur l'enregistrement des noms dans les domaines a suffixes génériques de premier niveau (g.T.L.D.s.) non réservés - << .com>>, << .net>>, << .org>> ² . C'est de ces efforts que nalt en octobre 1998 l'Internet Corporation for Assigned

1 Internet Ad Hoc Committee & Internet Society, Generic Top Level Domain Memorandum of Understanding, http://www.gtld-mou.org/ ; Rapport final de l'IAHC, 4 février 1997, disponible sur le site web www.iahc.org.

2 En principe, l'IAHC a achevé un travail extraordinaire pour lancer une nouvelle ère dans le système de nom de domaine en assurant la gestion collective pour le profit de la communauté internationale. Par contre, les Etats-Unis prévoient une vision totalement différente. Unilatéralement, en 30 janvier 1998, le gouvernement américain a publié un livre vert (A PROPOSAL TO IMPROVE TECHNICAL MANAGEMENT OF INTERNET NAMES AND ADDRESSES) sur le développement et l'avenir de système des noms de domaine afin de mettre en cause les travaux de l'IAHC. Ce livre a été rédigé par Ira Magaziner (conseiller de Bill Clinton sur les nouvelles technologies de l'information), sans aucun dialogue avec la communauté d'Internet. Le livre vert est disponible sur www.ntia.doc.gov/.

Names and Numbers (ICANN) ¹, organisme a but non lucratif qui reprend essentiellement les responsabilités de l'IANA (Internet Assigned Numbers Authority).

Dans le cadre structurel² de l'ICANN, les gouvernements différents et les organisations internationales travaillent en partenariat avec les entreprises et les spécialistes afin de contribuer a la maintenance de l'Internet. Conformément au principe d'autoréglementation maximale dans l'économie de haute technologie, l'ICANN est probablement le modèle le plus pertinent d'une collaboration entre les membres de la communauté d'Internet a l'échelle internationale. A travers le système de nommage, une ressource essentielle de l'Internet, qui est vraiment centralisé et contrôlable³, contrairement aux autres aspects d'Internet, qui sont décentralisé, l'ICANN montre un exemple de la gouvernance technique au niveau mondial. Il. Ce caractère technique permet: ICANN a le potentiel de changer radicalement la nature d'Internet. En mettant en place tous les mécanismes nécessaires a la création, a la promulgation et au

1 Structurellement, elle est une entité transnationale qui fonctionne par des équipes et des dirigeants de tous pays et disposant d'un large éventail de compétences. Comme un modèle de partenariat public-privé, l'ICANN a pour objectif de préserver la stabiité opérationnelle d'Internet, de promouvoir la concurrence, d'assurer une représentation globale des communautés d'Internet, et d'élaborer une politique correspondant a sa mission¹. Sa mission suit une démarche consensuelle ascendante. Flle est chargée de coordonner la gestion des éléments techniques du DNS pour assurer la "résolution universelle" (universal resolvabiity), de sorte que tous les internautes puissent trouver toutes les adresses valables. http://icann.org/tr/french.html

2 Structurellement, la plus haute autorité de l'ICANN est le Conseil d'Administration <<Bureau Directeur >>, qui est composé d'un président et 19 membres élus, soit par les internautes, soit par les trois SO (Supporting Organizations ou Organisations de Soutien). Chaque SO est en charge de l'une des missions spécifiques a l'ICANN. L'organisme adopte le principe des élections <<At-large>> qui permet a la communauté des utilisateurs de l'Internet de participer a l'administration de celui-ci, en lui permettant d'élire ses représentants au sein du Bureau Directeur. Chacune des cinq grandes régions de l'ICANN (Europe, Amérique du Nord, Asie-Pacifique, Afrique, Amérique Latine) sera représentée. Les électeurs At-large sont appelés a remplacer les 9 directeurs fondateurs nommés. Pour la première fois, les élections des 5 premiers directeurs ont pris fin octobre 2000. Les cinq directeurs at-large ont pour mission de représenter les utilisateurs de l'Internet et de défendre leurs intérêts.

3 Techniquement, le système de nommage est dirigé par treize serveurs de racine de structure pyramidale, a la tête de laquelle se trouve le serveur de racine qui s'appelle le maître de la base de données. Géographiquement, les serveurs sont distribués comme la suivante: neuf sont basés aux Etats-Unis, deux en Europe (Londres et Stockholm), et un en Asie (Tokyo). Olivier Iteanu, << L'ICANN; un exemple de gouvernance originale ou un cas de law intelligence >>, in Les cahiers du numérique; La gouvernance d'Internet, volume 3 n° 2-2002, Lavoisier, 2002,Les cahiers du numérique, p. 1 53 et s.

renforcement de la régulation, ICANN rend possible, pour la première fois, une vraie gouvernance d'Internet ~¹.

Dans ce sens, l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) a contribué avec l'ICANN a l'élaboration d'un système transfrontière de règlement des litiges relatifs aux noms de domaine. S'inspirant dans ses recommandations initiales du Generic Top Level Domain Memorandum of Understanding qu'elle avait contribué a rédiger, l'OMPI lance un processus de consultations a l'échelle internationale. Etats membres, organisations intergouvernementales, associations professionnelles et intervenants du milieu Internet sont consultés sur une période de neuf mois. Un rapport final est déposé le 30 avril 1999, dans lequel l'organisation internationale propose a l'ICANN de mettre en place une politique uniforme de traitement des litiges liés aux noms de domaine². Suite a une seconde période de consultation, les principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (ci-après les principes directeurs) sont adoptés par l'ICANN le 26 aoüt 1999 après avoir été modifiés sur certains points³. Les principes directeurs seront par la suite complétés par l'adoption le 24 octobre 1999 des règles d'application des principes directeurs⁴ (ci-après les règles d'application) qui énoncent les détails a caractère procédural du système pris dans son ensemble (ci-après la procédure UDRP).

La responsabilité d'administrer la procédure de règlement des litiges est confiée a des fournisseurs de tels services agréés par l'ICANN, comme suit : l'Organisation

1 Hans KLEIN, <<ICANN et la gouvernance d'Internet >> in Les cahiers du numérique ; La gouvernance d'Internet, op. cit., p. 107.

2 Le rapport est disponible en six langues; l'anglais, le français, l'espagnol, le japonais et le russe. Consultable sur http://arbiter.wipo.int/processes/process1/report/index-fr.html. Le 28 juin 2000, l'OMPI a été invitée par le gouvernement de l'Australie et par 19 autres de ses états membres a entamer un deuxième processus de consultations sur les noms de domaine de l'Internet afin de traiter certains aspects et conflits de propriété intellectuelle survenant dans le système des noms de domaine de l'Internet (DNS), qui était restés en suspens après le premier processus de consultations de l'OMPI. En réponse a cette demande, l'OMPI a entamé, le 10 juillet 2000, un second processus de consultations sur les noms de domaine de l'Internet, qui a permis d'examiner ces questions en suspens dans le cadre de consultations en ligne et a l'occasion de rencontres régionales. Ces consultations ont abouti a un rapport final, qui a été publié le 3 septembre 2001, et il a été soumis aux états membres de l'OMPI et aux acteurs de l'Internet tels que l'ICANN : http://www.wipo.int/amc/fr/processes/process2/index.html

³ http://www.wipo.int/amc/fr/domains/guide/index.html, V° annexe 1. ⁴ http://www.wipo.int/amc/fr/domains/guide/index.html V° annexe 2.

Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), agréée le 1er décembre 1999, le National Arbitration Forum (NAF) agréé le 23 décembre 1999, eResolution, agréée le 1er janvier 2000 (Cette entreprise a cessé de trancher des litiges relatifs aux noms de domaine le 30 novembre 2001), l'institute for Dispute Resolution (CPR), agréé le 22 mai 2000, et plus récemment le Asian Domain Name Dispute Resolution Centre (ADNDRC), approuvé le 28 février 2002. Ces organes agréés, fournisseurs de services de règlement des différends, sont mis en concurrence, car ils sont saisis par l'une des parties, qui choisit son fournisseur en fonction des prix et services, ou en fonction de tout autre facteur qui peut lui sembler pertinent.

Effectivement, l'OMPI est devenue la première référence internationale dans l'application de l'UDRP1. La légitimité du centre de l'OMPI réside dans son émanation onusienne², ainsi que sa gestion des droits de la propriété intellectuelle. Il a traité plus de 8350 litiges portant sur environ 16000 noms de domaine depuis l'entrée en vigueur de l'UDRP en décembre 1999, dont 96,41% de ces plaintes ont été réglées et dans 83,9%, les commissions administratives de l'OMPI se sont prononcées en faveur des plaignants. En 2005, le centre de médiation de l'OMPI a enregistré une augmentation de 20% des plaintes. En tout, 1456 affaires ont été gérées par le centre de médiation de l'OMPI (en moyenne 4 plaintes UDRP ont été déposées chaque jour)³. Il s'agit d'un record depuis 2001. Pourtant, la vraie spécificité de la procédure UDRP réside de sa nature spéciale, soit au niveau les autres formes de résolution des litiges en ligne qu'au niveau des modes alternatifs de règlements des différends.

¹Interview, par Stéphane VAN GELDER, Publié le mercredi 25janvier 2006, DI. Interview. Le Centre de l'OMPI a été la première institution de règlement des litiges agréée par l'ICANN et la première a laquelle des litiges ont été soumis en vertu des Principes UDRP. Son expérience dans le domaine de l'administration des litiges relatifs au nom de domaine découle de son engagement dans le processus international mené par l'OMPI a la demande de ses 175 Etats membres qui a abouti a l'établissement des Principes UDRP et de ses Règles d'application.

²Eric A. CAPRIOLI, op. cit., p. 87.

3 Cette augmentation a été prévue aussi dans d'autres centres. Le NAF a réglé en 2005, 25% plus des plaintes a 2004. En 2005, 1369 affaires ont été enregistrées, en faisant le plus haut nombre de cas administré depuis que le NAF a été nommée par l'ICANN. Selon M. F. Dorrain, le Conseil légal du NAF, << We are seeing an increase in domain dispute cases due to the natural increase in the number of people using the Internet, yet it is also due to the increasingly automated nature of the domain registration process >>. Disponible sur

http://www.arbforum.com/domains/news.asp?id=86