Les conflits entre associés en droit des sociétés commerciales OHADA

Titre II- Le traitement des conflits nés entre associés au cours de la vie sociale

La prévention des conflits pouvant montrer dans bien des cas une certaine limite, car en pratique des conflits naissent très souvent entre associés. C'est dans cette perspective que le législateur OHADA a anticipé cet état de chose en prévoyant des modes de règlement des conflits. Il est donc prévu deux modes de règlements des conflits en droit OHADA, il s'agit tout d'abord du mode de règlement extrajudiciaire (chapitre I) qui donne une certaine liberté aux parties pour trouver une solution qui arrangerait le mieux les intérêts de chacun. Ce mode de règlement a été prévu pour éviter au maximum l'intervention du juge Étatique qui dans son imperium^127(*) ne prend pas toujours la pleine mesure des intérêts particuliers en jeux, et dont l'intervention peut laisser des traces négatives sur les relations entre associés et même porter préjudice à la société elle-même.

Cette justice privée^128(*) n'est cependant pas une garantie pour solutionner le conflit, il arrive qu'elle échoue ou tout simplement qu'elle ne soit pas envisagée par les parties, car rappelons-le, les parties sont libres d'y recourir ou pas. Le cas échéant, elles n'auront la possibilité que d'avoir recours à la justice publique classique (chapitre II) en saisissant la juridiction compétente.

Chapitre I - le recours aux règlements extrajudiciaires de conflits entre associés

Le recours aux modes de règlement des conflits traduit d'une certaine inefficacité des mesures et mécanismes de préventions ou tout au moins de leurs insuffisances. Ainsi pour résoudre le conflit né entre associés malgré toutes les précautions prises par ces derniers en amont ,il est prévu différents canaux notamment le recours au MARC^129(*) . Les MARC qui sont donc des procédures extrajudiciaires de règlement des conflits utilisées en droit OHADA présentant différents intérêts .Il s'agit d'abord pour l'administration publique des États membres de désengorger les cours et tribunaux, et donner une certaine liberté aux associés dans le règlement de leurs différends, pour permettre à ces derniers de prendre leurs litiges en main. Il s'agira aussi pour les parties d'avoir recours à un mode de règlement confidentiel de sorte à préserver les secrets et les relations d'affaires, professionnels après le contentieux. Pour se faire, les parties ont donc le choix entre différentes procédures extrajudiciaires telle que, la médiation, la conciliation, et l'arbitrage qui est le plus connu dans le monde des affaires.

Les associés pour résoudre leurs différends de façon efficace dans le but de préserver la réputation de leur société, les relations d'affaires avec les créanciers, et le plus important à faire en sorte que leur affectio societatis ne soit pas fragilisé, auront tendance à opter soit pour l'arbitrage (I) qui peut être prévu avant la naissance du conflit dans les statuts, ou intervenir après la naissance de celui-ci par un accord entre les associés.

Cependant bien qu'étant le mode de règlement le plus usité par les acteurs de l'entreprise en cas de conflit, les associés ont aussi la possibilité d'avoir recours à un tiers pour un règlement amiable du conflit (II) comme mode de résolution. En effet tout comme l'arbitrage, la médiation a été prévue et prise en compte par la législation OHADA à travers une règlementation communautaire cristallisée par un code^130(*) qui lui a été dédié afin de régulariser sa procédure. À ces deux procédures vient ainsi s'ajouter la Conciliation qui joue un rôle subséquent mais tout autant important, étant prévu expressément dans certaines procédures spéciales.

La consécration de ses modes alternatifs de résolution de conflits n'est cependant pas anodine, elle puise ses sources de la culture africaine elle-même et sa prise en compte institutionnelle ne vient que donner un corpus à une pratique culturelle de longues années.

En effet la société traditionnelle africaine est une société dans laquelle l'on recherche constamment la paix, il fallait être en paix avec tout le voisinage, et pour se faire Le dialogue occupait une place de choix. Les conflits devaient se régler en interne et non sur la place publique, ou devant le chef pour établir les torts et condamner l'une ou l'autre partie. Pour illustrer cela l'on dit en Afrique « le linge sale se lave en famille ^131(*)», ainsi chez les Kabiyè^132(*) du Togo, lorsqu'il y'a un problème entre deux personnes, l'on cherche l'oncle le plus âgé pour instruire l'affaire. Ce dernier dans un premier temps est chargé de rétablir le dialogue entre les protagonistes et dès que cela est fait, avec ces derniers ils vont chercher ensemble une solution qui arrange tout le monde^133(*). Cependant la mission de l'oncle ``arbitre'' est tout autre lorsqu'une partie reconnaît expressément son tort, l'intervention de ce dernier ici sera essentiellement pour demander pardon à la partie offensée et rétablir la paix entre les deux. Cette pratique que l'on retrouve avec des colorations différentes un peu partout en Afrique est désignée la palabre^134(*) ce qui donnera le nom d'arbre à palabre au lieu où l'on partait régler les conflits. Chez les Bamilékés du Cameroun l'on parlera de « Tsang » qui signifie « apaiser les esprits ». Les vieillards qui incarnent la sagesse et la connaissance ont uneplace importante dans cette procédure, parfois même plus que le chef. Ce sont les principaux garants de la cohésion sociale dans leur rôle de conciliateur, de médiateur ou d'arbitre. Ils incarnaient ces différents rôles selon le type de conflit et selon la demande des belligérants. Ils intervenaient en premier recours dans le processus de règlement des conflits. Lorsque l'affaire était assez grave pour n'être porté que devant la chefferie, celui-ci ne se mettait pas dans la posture du juge pour trancher l'affaire au détriment d'une seule partie, et comme l'on l'a noté plus haut l'essence de toute société Africaine est la recherche de l'harmonie, la cohésion et la paix sociale et pour se faire le chef tranche en Équité.

On remarque donc que toutes ses pratiques ressemblent le plus à l'idée que l'on se fait des MARC et ont le même dessein, que ce soit l'arbitrage, la médiation ou la conciliation, ce sont des pratiques déjà inhérentes à la société africaine qui ont pour but de préserver les relations existantes entre les parties au conflit avant la naissance de ce dernier. Ce n'est que logique si l'on institutionnalise ces pratiques enfin de les rendre formelle pour pouvoir s'en référer sans ambiguïté pour une meilleure rationalisation de la justice.

Section I - Le recours à l'arbitrage dans le règlement des conflits entre associés

L'arbitrage est l'une des principales procédures mise à disposition des sujets^135(*) de droit pour régler les différents conflits qui naissent des relations d'affaires entre associés. C'est une procédure extrajudiciaire à travers laquelle les parties à un conflit donne compétence a un ou plusieurs^136(*) tiers pour connaître de l'affaire et trancher le différend conforment au contrat d'arbitrage^137(*).La notion d'arbitrage n'a pas de définition légale. La doctrine a cependant proposé un certain nombre de définitions. Pour certains, l'arbitrage est « l'institution d'une justice privée grâce à laquelle les litiges sont soustraits aux juridictions de droit commun, pour être rendus par des individus, revêtus pour la circonstance, de la mission de les juger ». D'autres l'ont défini comme « une institution par laquelle un tiers règle un différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci ». C'est aussi le « jugement d'une contestation par des particuliers choisis, en principe, par d'autres particuliers au moyen d'une convention », « un mode de solution des conflits qui trouve son origine dans une convention privée et qui aboutit à une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée. Cette décision est acquise grâce à l'intervention d'un ou de plusieurs particuliers auxquels la volonté commune des parties donne pouvoir de trancher le litige ».

Bien que l'activité de l'arbitre ait été règlementée au niveau communautaire par des textes institutionnels, l'arbitre tire sa compétence essentiellement d'un contrat. Les parties doivent ainsi prévoir son intervention dans le litige par une clause contractuelle insérée dans le contrat principal. Cependant la clause arbitrale étant autonome au contrat principal sa validité n'est pas subordonnée à celui du contrat principal^138(*).Le principe d'autonomie entretient des liens étroits avec le principe de Compétence-Compétence^139(*). Ce dernier permet à l'arbitre de se prononcer sur sa compétence pour résoudre le litige. Les deux principes, bien que distincts, sont complémentaires et fournissent au tribunal arbitral les outils nécessaires pour trancher un litige contractuel, de manière efficace et rapide, en minimisant ainsi l'intervention des juridictions étatiques au cours de la procédure d'arbitrage.

Le recours à l'arbitrage offre de nombreux avantages aux parties en instance. En effet l'arbitrage permet aux parties de régler leur différend de façon confidentielle, quand nous savons qu'en matière d'affaires la discrétion est vivement recherchée pour garder certains secrets d'affaires et une certaine réputation dans son domaine. Une société qui se forge une réputation de société belliqueuse aura beaucoup plus de difficulté à se trouver des partenaires d'affaires car les partenaires potentiels cherchant eux aussi une certaine tranquillité et une discrétion bénéfique aux affaires ne voudront certainement pas perdre de l'argent et du temps dans des contentieux à ne pas en finir. C'est un avantage probant qu'offre l'arbitrage sous ce point de vu étant une procédure confidentielle connue souvent des seules parties en instance.

À travers l'arbitrage les différentes parties à l'instance économisent beaucoup en temps et en argent par rapport à la justice classique Étatique dont les procédures et l'instance peuvent coûter beaucoup en temps et en argent. Néanmoins ce qui caractérise le plus l'arbitrage c'est sa flexibilité et sa proximité. Sa proximité car l'arbitre contrairement au juge Étatique entretient une certaine relation et est en contact permanant avec les parties en conflit, il est au service des parties alors que le juge classique sert l'intérêt général en appliquant que le droit dans toute sa rigueur. Ce qui permet donc à ces derniers de ne pas sentir le poids pesant de la procédure classique, instaurant un climat de dialogue fluide sans tension, ni obligation de prouver à n'importe quel prix le tort de chacun, d'autant plus que l'arbitre ne cherche pas au sortir de la procédure à établir un rapport de perdant et de gagnant. Ainsi au bout de la procédure il est plus facile de garder les relations d'affaire préexistantes entre les parties. Il est flexible car il offre aux parties la possibilité de fixer elles-mêmes, la procédure, la durée et la mission de l'arbitre, c'est aussi elles qui choisissent le ou les arbitres devant connaître du litige^140(*) .

Dans le choix de soumettre le litige à l'arbitrage, les parties ont le choix entre l'arbitrage institutionnel ou ad `hoc.

L'arbitrage institutionnel est celui administré par une institution spécialisée d'arbitrage selon son règlement. Cette institution n'est en principe pas une juridiction, sa fonction est d'administrer, de fournir des infrastructures et des moyens humains aux arbitrages qu'elle administre.

L'institution arbitrale présente certaines caractéristiques. La première caractéristique de cette institution résulte de l'existence d'une autorité chargée d'administrer les arbitrages. La deuxième caractéristique réside dans l'existence d'un règlement d'arbitrage qui a pour objet de régir l'instance arbitrale. La troisième caractéristique consiste en l'existence d'un secrétariat qui assume certaines tâches d'ordre matériel et qui assure la liaison entre les parties, les arbitres et le cas échéant les experts.

Dans l'espace OHADA, l'arbitrage institutionnel se déroule soit sous l'égide de la CCJA^141(*) qui en dehors de ses attributions de juge de cassation des décisions rendues sur recours en annulation de sentences arbitrale, joue un rôle spécifique en matière d'arbitrage institutionnel. Elle administre les procédures et statue en cassation sur les recours en contestation de validité, elle arrête la liste des arbitres^142(*), désigne et/ou confirme les arbitres^143(*) et les procédures sans ingérence au fond. L'arbitrage peut aussi se faire soit sous l'égide des institutions nationales comme celui du Centre d'Arbitrage et de Médiation de Dakar^144(*) (CAMC), qui a pour mission d'assistance pour l'organisation des arbitrages et autres modes alternatifs de règlement des litiges.

La CCJA n'a donc pas le monopole de l'arbitrage institutionnel dans l'espace communautaire OHADA car l'arbitrage résultant d'un contrat entre les parties met en exergue le principe de l'autonomie de la volonté des parties, qui permet à ses derniers d'être libres dans leur choix de soumettre leur litige à l'institution de leur choix.

L'arbitrage institutionnel offre, ainsi que les avantages de l'intégration des règles institutionnelles (par exemple, dispositions relatives à la formation du tribunal arbitral, limitations du contrôle judiciaire).

En effet, en particulier au début de l'arbitrage entre des parties parfois inexpérimentées et de cultures juridiques différentes, le rôle d'une institution dans la conduite du processus d'arbitrage peut être très constructif et efficace.

Par exemple, si le défendeur ne nomme pas d'arbitre (dans les cas où le tribunal arbitral est composé de trois arbitres), l'institution arbitrale procédera normalement à la désignation de l'arbitre manquant, selon ces règles institutionnelles de cette façon à éviter d'avoir à saisir les tribunaux nationaux pour la nomination judiciaire des arbitres, qui prend généralement plus de temps et d'argent pour produire des résultats moins appropriés qu'une institution d'arbitrage compétente.

L'existence d'une institution d'arbitrage, dont les règles traitent de la question des frais d'arbitre, empêche les parties de négocier directement avec les arbitres leurs honoraires, et cela permettra aux arbitres de se concentrer uniquement sur la résolution du différend, au lieu de discuter d'une affaire personnelle avec les parties.

L'arbitrage institutionnel est opposé à l'arbitrage Ad `hoc, qui est celui dans lequel les parties ont la possibilité d'organiser librement la procédure, de choisir elles même les arbitres et de leur assigner des taches précises dans un délai prédéfini par les parties. Elle offre plus de contrôle aux parties dans la maitrise de la procédure, des couts de l'instance arbitrale, et de la durée de celle-ci. L'arbitrage ad hoc demeure relativement pratiqué en matière commerciale, compte tenu d'avantages, réels ou ressentis, qu'il est susceptible de présenter.

Toutefois, cette absence de cadre préétabli s'expose également à des blocages, en cas de désaccord, notamment au stade de la nomination des arbitres ou du fait du financement de leur mission au fur et à mesure de son exécution, qui dans le cadre d'une institution peuvent être gérés par celle-ci (désignation d'arbitre, demande de récusation, gestion des provisions sur honoraires). Il en résulte un risque de paralysie d'une procédure ad hoc mal ou insuffisamment encadrée par les parties, et le fait que celles-ci pourront devoir in fine supporter les coûts de tâches usuellement prises en charge par l'institution désignée.

L'efficacité de cette forme d'arbitrage suppose donc un soin renforcé et une grande précision au stade de la rédaction de la clause, qui devrait être nettement plus détaillée que des clauses "standard", notamment dans la phase de composition du Tribunal, ainsi qu'une attention particulière apportée au choix du siège d'arbitrage, dont le lieu détermine la loi applicable à la procédure et le juge d'appui compétent si nécessaire. Ainsi, il n'est pas rare que les clauses d'arbitrage ad hoc prévoient que la constitution du tribunal arbitral se fera sous l'égide d'une institution arbitrale afin d'éviter autant que possible les blocages dans la nomination des arbitres.

Cette forme d'arbitrage offre aussi une certaine insécurité en ce qui concerne la sentence arbitrale notamment dans la légitimité de celle-ci et dans son exécution. Contrairement à l'arbitrage institutionnel comme celui de la CCJA où l'institution elle-même de par ces attributions donne une certaine légitimé a la décision arbitrale, mais assure aussi elle-même l'exécution de la décision dans l'espace communautaire qu'elle régit.

Le choix de l'arbitrage qu'il soit institutionnel ou Ad `hoc incombe aux parties en litige en considération des intérêts en jeu, de la particularité de chaque procédure.

Cependant considérant ces deux procédures on remarque que l'arbitrage n'est pas tout à fait le « havre de paix » promis, en considérant tout d'abord l'arbitrage institutionnel on note des similitudes avec la justice classique que les parties cherchent à éviter.

On note des contraintes auxquelles les parties doivent se soumettre, la première est celle de la procédure. Il existe une procédure particulière que doit suivre les parties pour la saisine de l'institution arbitrale, ainsi que celle du déroulement de l'instance qui échappe à leur contrôle tout comme cela est le cas dans la justice classique, et tout comme dans cette dernière, le coût de l'arbitrage peut revenir cher, et peut durer de façon considérable, car victime de son succès les demandes sans cesse croissantes de l'arbitrage font durer considérablement l'instance arbitrale. L'arbitrage présente qu'une liberté relative car comme on l'a noté plus haut le choix même des arbitres peut se faire sans l'avis des parties au litige dans le cadre de l'arbitrage institutionnel.

L'arbitrage Ad `hoc quant à lui n'offre pas la sécurité qu'offre une justice classique.

En dépit de ces tares l'arbitrage reste néanmoins une réelle option dans la résolution des conflits en matière commerciale, surtout à cause de sa confidentialité importante pour garder une réputation dans le monde des affaires, préserver des informations qui peuvent si elles venaient à être divulguer porter préjudice aux affaires de l'entreprise. On y a recours aussi parce que bien souvent les arbitres désignés pour connaître du litige sont des spécialistes dans la matière ou du domaine d'activité de l'entreprise^145(*), ce qui offre une prise en compte efficace du litige et offre des solutions adaptées non seulement dans la résolution du différend mais aussi pour une continuité éventuelle des relations d'affaires entre les protagonistes.

Il est donc justifié qu'en cas de conflits entre associés qu'il soit d'abord porter en arbitrage vu les intérêts en jeu, celui des autres associés, de la société, du bon fonctionnement de la société et par ricochet de la sauvegarde des relations de travail entre associés.

Il est ainsi donc important de revenir plus en détails sur les voies et moments de recours à l'arbitrage. Il s'agit de comprendre comment survient l'entente entre les parties de recourir à l'arbitrage, quand celle-ci intervient-elle.

A -Les modalités de recours à l'arbitrage

Le recours à l'arbitrage n'est pas automatique, il se fait selon une procédure donnée^146(*). L'arbitrage trouve son fondement à travers une convention entre les parties. Cette convention peut être établie bien avant la naissance du litige dans une perspective d'anticipation d'un conflit éventuel à l'exécution d'un contrat, elle peut aussi intervenir après la naissance du conflit.

Dans le premier cas il s'agit d'une clause compromissoire annexée à un contrat, et dans le second cas il s'agit d'un compromis d'arbitrage.

La clause compromissoire est définie par l'AUDA comme « la convention par laquelle les parties s'engagent à soumettre à l'arbitrage les différends pouvant naître ou résulter d'un rapport d'ordre contractuel. »^147(*)

Ainsi dans le cadre d'une société commerciale cette clause peut être incluse dans les statuts de la société stipulant que tout conflit entre associés devra être soumis à l'arbitrage. Elle peut aussi être extrastatutaire comme un contrat entre les différents associés détaché du statut de la société commerciale.

Le compromis d'arbitrage quant à lui est définit comme « la convention par laquelle les parties à un différend Déjà né conviennent de le régler par la voie de l'arbitrage^148(*). »

Si pour la clause compromissoire le conflit n'est pas encore né entre les associés, le compromis intervient avec la naissance du conflit.

La convention d'arbitrage étant un contrat entre les parties, elle doit impérativement répondre aux impératifs requis pour un tel acte. En effet au-delà de la capacité, de la cause et de l'objet qui peuvent être présumés existants et licites pour la simple raison que la convention d'arbitrage découle essentiellement d'un contrat principal auquel elle se rapporte. L'accent est mis sur le consentement à cette clause d'arbitrage. Le consentement doit être sans vice^149(*),il doit être claire et expresse^150(*). Les parties doivent exprimer de façon claire leur désir de recourir à l'arbitrage en cas de différends dans l'exécution de leur contrat, c'est d'ailleurs la raison pour laquelle est exigé une preuve par écrit^151(*). Cependant une lecture partielle de l'article 3-1 in fine de l'AUDA pourrait laisser croire l'admission de tout moyen de preuves pour prouver l'existence de la convention d'arbitrage. En effet le code dispose que « la convention d'arbitrage doit être faite par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en administrer la preuve... » si la lecture de la disposition s'arrêtait là, l'on pourrait légitimement croire qu'il était admis pour la preuve de la convention d'arbitrage tous les moyens de preuves^152(*), cependant il faut lire la suite pour se rendre compte qu'il ne peut s'agir que de l'écrit, quand le législateur ajoute « notamment par la référence à un document la stipulant » en disposant ainsi il est claire que le législateur de l'acte uniforme faisait allusion à « tout moyens de preuves écrites ^153(*)». En effet le « document la stipulant » vient confronter cette idée. On ne peut écrire que dans un document, il s'agit ici au final de tout écrit quel que soit la forme de ce dernier qui la « stipule ». Ceci est d'une importance pratique car pour un acte aussi complexe, où les parties doivent préciser la nature du litige pouvant être porté à l'arbitrage, les règles devants régir l'instance arbitrale, l'arbitre ou l'institution arbitrale devant connaître du litige, il paraît normal que ce soit l'écrit qui garantisse l'effectivité de toutes ces clauses. Il faut noter aussi qu'en matière de contrat d'affaire où tout se fait dans le plus grand secret, les contrats se signent souvent en présence seulement des parties ce qui peut rendre inopérante le témoignage comme mode de preuve et vu l'importance des capitaux souvent en jeu il serait complètement insensé de ne pas laisser tout trace écrite des opérations qui se font afin de se prémunir d'une preuve parfaite. En ce qui concerne l'aveu notons que rare sont les personnes qui avouerons des choses qui peuvent à la fin leur être défavorable surtout quand elles sont en faute et ceci encore plus en matière d'affaire où on peut perdre beaucoup d'argent, il va de même pour le serment, quant à la présomption il est difficile de pourvoir l'appliquer en l'état. Pour finir la principale difficulté réside dans la preuve même du consentement à compromettre et la preuve d'un consentement non vicié quand on sait que les deux parties doivent consentir à compromettre, un écrit est donc le moyen le plus sûr de vérifier le consentement des deux parties. Aussi quand l'on considère que la clause compromissoire se rattache à un contrat d'affaire lié à des sommes importantes alors que par exemple le droit positif sénégalais exige un écrit pour toute convention excédant la somme de 20.000(vingt mille francs) l'on comprend donc que le formalisme exigé pour la forme du contrat principal est le même exigé pour les annexes du contrat. La convention d'arbitrage doit donc être prouvé par tout écrit, notamment toutes conventions écrites la stipulant expressément et ceci pour des questions de sécurité juridique.

La convention d'arbitrage devant être écrite, l'on s'interroge donc sur le contenu de cette convention. Rappelons tout d'abord que cette dernière reste un contrat et en tant que tel elle doit renfermer les impératifs classiques du contrat, tel que l'identité des associés en conflit, la cause, l'objet etc. les parties doivent définir le cadre précis du conflit devant faire l'objet d'arbitrage, cette clause doit être sans équivoque car c'est elle qui déterminera la compétence soit du juge Étatique soit du tribunal arbitral. Si la situation décrite dans la convention d'arbitrage se matérialise textuellement ceci donne compétence au tribunal arbitral sinon le conflit est porté au juge Étatique. Les parties doivent aussi y inclure le ou les arbitres compétents, les règles devant être appliquées s'il s'agit d'un arbitrage ad `hoc, et l'institution devant connaître du différend dans le cadre d'un arbitrage institutionnel. Il arrive que les associés au départ ne définissent ni l'identité des arbitres, ni l'institution arbitrale devant connaître du litige, dans ce cas ils auront juste convenu de soumettre le litige éventuel a l'arbitrage, et à la naissance de celui-ci, ils décideront de la procédure d'arbitrage à enclencher.

La convention d'arbitrage est indépendante^154(*) par rapport au contrat principale auquel il se rapporte car la nullité de ce dernier ne la rend pas nulle pour autant, cette règle est faite pour protéger les associés, pour que l'une des parties ne soulève la nullité du contrat pour échapper à l'arbitrage. Ceci dit d'un point de vue purement technique ce n'est pas un contrat à part entière détachable du contrat principal dans la mesure où elle ne doit son existence que par ce contrat principal entre les parties. C'est donc en prévision des difficultés pouvant naitre dans l'exécution de ce dernier qu'il est prévu une « clause » compromissoire, ou dans l'autre cas c'est la survenance d'un conflit dans l'exécution du contrat principal que les parties conviennent de recourir à un compromis d'arbitrage. C'est cette clause annexée au contrat qui donne tout son essence à l'arbitrage. C'est elle qui donne toute sa compétence à l'arbitre qui de part cette dernière est le seul à pouvoir connaître du différend. Elle dessaisit le juge Étatique^155(*) qui devient de ce fait incompétent à connaître de l'affaire. L'acte uniforme dispose qu'à « la demande d'une partie », ce dernier doit se déclarer automatiquement incompétent quand il rencontre cette clause dans le contrat dont découle le différend qui lui a été soumis. « Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi ou si aucune demande d'arbitrage n'a été formulée, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ou manifestement inapplicable à l'espèce. ». Pour que le juge Étatique connaisse de l'affaire, il faut que la convention d'arbitrage elle-même soit nulle^156(*) ou inapplicable a l'espèce, « Dans ce cas, la juridiction étatique compétente statue sur sa compétence en dernier ressort dans un délai maximum de quinze (15) jours. Sa décision ne peut faire l'objet que d'un pourvoi en cassation devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage dans les conditions prévues par son règlement de procédure. ».Il peut aussi connaître de l'affaire si les parties renoncent tacitement^157(*) ou explicitement a la convention d'arbitrage. La convention d'arbitre est donc à l'origine de la compétence-compétence du tribunal arbitral.

En disposant cependant qu'« à moins que la convention d'arbitrage ne soit (...) inapplicable à l'espèce » le législateur OHADA laisse comprendre que la convention d'arbitrage n'intervient pas dans n'importe quelle matière. En effet elle intervient en matière commerciale et entre professionnel. Elle est donc nulle quand le contrat est conclu entre un professionnel et un non professionnel. Elle est aussi inopérante dans des matières prises uniquement en compte par la puissance publique tenant à l'ordre public directionnel, où seul l'État dispose de prérogatives de régulation, notamment pour l'état des personnes, en matière pénal etc. Il faut remarquer qu'il ne peut être conclu que si son objet satisfait aux règles du droit commun des contrats (respect de l'ordre public et des bonnes moeurs) et aux règles du compromis ; ainsi, le compromis est interdit en de nombreuses matières. Le législateur français quant à lui dispose qu'« On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. »^158(*) Toutefois, précise-t-il, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre. Le compromis est également exclu dans tous les cas où il existe une attribution impérative de compétence.

La clause arbitrale doit aussi être distinguée de celle attributive de compétence même si les deux visent à déroger aux règles classiques d'attribution de compétence ; l'une matériel et l'autre territoriale, et s'activent tous deux à la naissance d'un conflit.

En effet, la clause attributive n'a pas vocation à échapper à la justice classique. Elle vise à dessaisir un juge Étatique qui par rapport à la nature du différend est matériellement compétent, pour en attribuer la compétence à un autre juge. C'est comme par exemple des parties qui décide pour un conflit concernant un immeuble situé à Saint Louis, que l'affaire sera porter au juge de Dakar. Elle ne peut intervenir que dans les pactes conclus par des signataires commerçants^159(*). Dès lors, des clauses attributives permettent à des commerçants de convenir de la compétence du tribunal de commerce d'un autre ressort que le leur, ou encore du tribunal de grande instance au lieu du tribunal de commerce^160(*). En cas d'acte mixte, où seule une des parties à la qualité de commerçant, la partie non commerçante ne peut se voir opposer une clause attributive donnant la compétence au tribunal de commerce^161(*), à moins que la contestation ne soit née d'un acte de commerce par nature. En tant que demanderesse, elle peut demander que le litige soit jugé soit par le tribunal de commerce, soit par le tribunal de grande instance; en tant que défenderesse, elle ne peut être citée que devant le tribunal de grande instance, sauf à renoncer à se prévaloir de l'incompétence du tribunal de commerce^162(*).

Bien qu'étant une justice privée, l'arbitrage n'est pas une justice dépourvue de règle quant à son fonctionnement, notamment le déroulement de l'instance.

* ¹²⁷ L'État investit le juge de deux types de pouvoirs, d'une part, la "juridictio" qui est le pouvoir de rendre des jugements pour résoudre des conflits : compétence qu'il partage avec l'arbitre, et, d'autre part, l'imperium" qui est le pouvoir de donner des ordres de disposer de la force publique, d'ordonner des saisies et des astreintes, pouvoir de nature régalienne dont ne dispose pas l'arbitre qui tient ses pouvoirs non de l'État mais de la seule volonté des parties.

* ¹²⁸ Terme désignant tout recours à un juge privé non-Étatique, qui dans ce contexte renvoie expressément au règlement extrajudiciaire de conflit.

* ¹²⁹ Les modes alternatifs de règlement des conflits, Le terme MARC désigne, de manière générale, l'ensemble des procédés conduisant à une solution amiable des conflits. Les modes alternatifs sont des modes amiables, par opposition aux modes juridictionnels, traditionnellement conçus comme des modes autoritaires.

* ¹³⁰ Adopté le 23 novembre 2017(la même année que celui régissant l'arbitrage), l'Acte uniforme relatif à la médiation (AUM) constitue le dixième texte de droit uniforme adopté par l'OHADA. Ce nouveau texte vient pallier le vide législatif qui existait dans la plupart des États membres de l'OHADA sur la médiation, mode amiable de règlement différends.

* ¹³¹ Proverbe populaire Africains.

* ¹³² Une ethnie du nord Togo.

* ¹³³ Car le conflit n'est pas seulement un problème pour les principales personnes en cause, mais pour toute la famille étendue des deux belligérants.

* ¹³⁴Les modes alternatifs de règlement des conflits en droit OHADA, approche culturelle des ADR en droit OHADA par Amadou DIENG Docteur en droit, Avocat au Barreau de Paris CABINET CIMADEVILLA,18 Mars 2009, P6.

* ¹³⁵Toute personne juridique peut faire recours à ce mode de règlement de conflits, personne physique, morale privé ou publique. Article 2 de l'AUDA « Toute personne physique ou morale peut recourir à l'arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition. ?Les États et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les Établissements publics peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage ».

* ¹³⁶ Trois arbitres au maximum selon l'acte uniforme relatif ont l'arbitrage, article 5 et 6 al 2 de AUDA.

* ¹³⁷ Une expertise ou une simple consultation ne constituent pas un arbitrage. Sur ce point, le juge apprécie souverainement l'intention des parties, Si, la mission confiée à une commission de tiers experts a exclusivement un caractère factuel et technique et si les tiers experts ne tirent aucune conséquence juridique de leur décision, il convient d'en déduire que l'acte qui résulte de cette consultation n'a pas le caractère d'une sentence arbitrale. 1ère Chambre civile 15 décembre 2010, pourvoi n°09-16943 BICC n°740 du 15 avril 2011.

* ¹³⁸Confère Arrêt n° 097/2015, Pourvoi n° 074/2010/PC du 25 août 2010 : SODIMA SA devenue SANIA-Cie SA c/ DRAMERA Mamadou. Dans ce arrêt de la CCJA il est réaffirmé l'autonomie de la clause d'arbitrage  « C'est en violation de la convention des parties et du règlement d'arbitrage de la CCJA qu'une cour d'appel a subordonné l'application de la clause d'arbitrage à la validité de la convention dans laquelle elle est insérée ; qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il est de principe constant que la convention d'arbitrage est autonome par rapport au contrat qui la contient et que la nullité de celui-ci est sans effet sur sa validité, la Cour d'appel a violé les dispositions visées au moyen, exposant ainsi son arrêt à la cassation. ».

* ¹³⁹ Le contenu de ce principe est énoncé à l'article 11 de AUDA en ces termes « Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur sa propre compétence, y compris sur toutes questions relatives à l'existence ou à la validité de la convention d'arbitrage. ».

L'exception d'incompétence du juge Étatique doit être soulevée avant toute défense au fond, sauf si les faits sur lesquels elle est fondée ont été révélés ultérieurement.

Le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence dans la sentence au fond ou dans une sentence partielle sujette au recours en annulation. 

En droit français on le retrouve dans l'article 1448 du code de procédure civil.

Dans son sens originaire, le principe compétence-compétence permet au tribunal arbitral, comme à tout juge, de statuer sur sa compétence. En droit français, il s'est transformé en règle de conflit entre justice publique et justice privée doublement originale : d'une part, il repose sur l'exercice coordonné du pouvoir de juger de la compétence ; d'autre part, il est pluraliste. Enclenché par l'apparence vraisemblable d'une convention d'arbitrage, le principe compétence-compétence consiste en un mécanisme composite se déployant dans le temps du procès arbitral et dans l'espace des deux ordres juridiques considérés. Ainsi, trois règles distinctes permettent à chacune des justices ; justice Étatique et justice arbitrale de connaître de sa propre compétence de manière coordonnée. Tout d'abord, en amont et en parallèle de l'instance arbitrale, l'effet négatif de la compétence-compétence paralyse le pouvoir des juridictions étatiques de statuer sur leur compétence(Cass.1^e civ., 7 juin 2006 : Rev.arb. 2006, p.945 et   Cass. civ. 1^ère, 6 octobre 2010, pourvoi n°09-68731, D.2010, p.2441)

Ensuite, le temps du procès arbitral, l'effet positif de la compétence-compétence des tribunaux arbitraux reconnaît à ces derniers le pouvoir de juger de leur compétence. Enfin, au stade post-arbitral, l'effet positif de la compétence-compétence des juridictions publiques permet à ces dernières de retrouver le pouvoir de statuer sur leur compétence lors des recours ouverts contre la sentence. Chacune des règles examinées connaît limites ou écueils. Parfois, l'équilibre est rompu soit au profit des juridictions d'État, soit au profit des juridictions arbitrales. Force est de constater que le caractère pluraliste du principe compétence-compétence est tantôt réalité, tantôt mirage.

* ¹⁴⁰ Exemple des Articles 6 de AUDA « Les arbitres sont nommés, révoqués ou remplacés conformément à la convention des parties. » Et Article 14 « Les parties peuvent, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, régler la procédure arbitrale. Elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix. ».

* ¹⁴¹ La CCJA exerce des compétences juridictionnelles pour les arbitrages. À ce titre, elle ordonne l'exequatur des sentences rendues sous son égide et, en cas de recours en contestation de validité d'une sentence arbitrale, statues en assemblée plénière. Le centre d'arbitrage fait partie intégrante de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage. Il est supervisé par un Secrétaire général sous la direction du Président de la Cour.

* ¹⁴²En février de chaque année, la CCJA se réunit en formation collégiale pour arrêter la liste des personnes pouvant être désignées pour un arbitrage sous son égide. Les candidatures sont reçues tout au long de l'année. Les arbitres peuvent être choisis sur la liste des arbitres établie par la Cour et mise à jour annuellement. Les membres de la Cour ne peuvent pas être inscrits sur cette liste.

* ¹⁴³Pour nommer les arbitres dans un litige donné, la Cour tient compte de la nationalité des parties, du lieu de résidence de celles-ci et du lieu de résidence de leurs conseils et des arbitres, de la langue des parties, de la nature des questions en litige et, éventuellement, des lois choisies par les parties pour régir leurs relations.

* ¹⁴⁴Le Centre d'arbitrage et de médiation de Dakar (CAMC) a été constitué en 1998. Le CAMC est sous l'égide de la Chambre de commerce d'industrie et d'agriculture de Dakar et a été agréé par un arrêt du Ministère de la Justice. Le CAMC est chargé d'organiser le règlement des litiges par le biais de modes alternatifs à la justice étatique que sont l'arbitrage, la médiation et la conciliation.

* ¹⁴⁵ L'arbitre n'est pas forcément un juriste, ou diseur de droit, c'est une personne choisie par rapport à sa connaissance du domaine du litige, à son expérience. Il peut donc être un économiste, un expert automobile, transport aérien, scientifique, un professeur etc. il suffit juste qu'il connaisse bien le domaine dans lequel est intervenu le litige.

* ¹⁴⁶ Article 13 du AUDA « L'arbitrage peut être fondé sur une convention d'arbitrage ou sur un instrument relatif aux investissements, notamment un code des investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements ».

* ¹⁴⁷ Article 3-1 alinéa 2 de l'AUDA.

* ¹⁴⁸ Article 3-1 al 3 de l'AUDA.

* ¹⁴⁹ Exempte des trois vices du consentement que sont, la violence, l'erreur et le dol.

* ¹⁵⁰ Le consentement a la convention d'arbitrage ne doit pas être équivoque, ni déduit.

* ¹⁵¹ Article 3-1 in fine « la convention d'arbitrage doit être faite par écrit ou tout autre moyen permettant d'en administrer la preuve, notamment par la référence à un document la stipulant ».

* ¹⁵² Il est preuve 5 moyens de preuves dont l'écrit, le témoignage, l'aveux, la présomption et le serment.

* ¹⁵³ Écrit sous seing privé, authentique, écrit électronique...

* ¹⁵⁴ Article 4 de AUDA « La convention d'arbitrage est indépendante du contrat principal. »

Sa validité n'est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d'après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique » .

* ¹⁵⁵ Article 13 de l'AUDA « Lorsqu'un différend faisant l'objet d'une procédure arbitrale en vertu d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l'une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente ».

* ¹⁵⁶ Le régime de la nullité de la clause compromissoire est variable selon les objectifs qui justifient la nullité. En principe, l'interdiction de la clause compromissoire est fondée sur la volonté du législateur de protéger certains contractants contre les dangers supposés de l'arbitrage c'est le cas quand elle est insérée dans un contrat entre un professionnel et un non professionnel. La nullité de la clause compromissoire empruntera alors le régime des nullités de protection. Mais, l'interdiction de la clause compromissoire ou du compromis peut être fondée sur des raisons tenant à l'ordre public de direction, par exemple, certaines règles d'inarbitrabilité.

* ¹⁵⁷ La renonciation tacite est présumée lorsqu'en dépit d'une convention d'arbitrage, une partie décide de porter le litige a la juridiction Étatique compétente sans que l'autre parie ne soulève l'incompétence de ce dernier.

* ¹⁵⁸Code civil français dans son article 2060

* ¹⁵⁹ Deux catégories de signataires sont ainsi d'emblée concernées :?
· les sociétés commerciales par leur forme c'est-à-dire les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée, et les sociétés par actions (sociétés anonymes et sociétés par actions simplifiées) ;?
· les associés d'une société en nom collectif, qui ont tous la qualité de commerçant ?

* ¹⁶⁰CA Paris, Ch. 3 A, 14 oct. 2008, n° 08/06656: Juris Data n° 2008-372025.?

* ¹⁶¹ Cass. com., 10 juin 1997, n° 94-12.316: Bull. civ. 1997, IV, n° 185; Juris Data n° 1997-002667; JCP G 1997, I, 4064, note L. Cadiet; D. 1998, jurispr. p. 2, note F. Jault-Seseke et F. Labarthe.

* ¹⁶²Com. Lyon, 17 sept. 1948 : D. 1948, jurispr. p. 588. - En ce qui concerne les parts sociales, V. notamment CA Paris, 17 oct. 1960 : D. 1961, p. 199, note J. Hémard. - CA Paris, 10 oct. 1964 : D. 1965, p. 125. - En ce qui concerne les actions, V. Cass. com., 5 déc. 1966 : D. 1967, p. 409, note J. Schmidt.