Les conflits entre associés en droit des sociétés commerciales OHADA

B - la sauvegarde du droit à l'information des associés par des mécanismes spéciaux

Le droit à l'information est une prérogative inhérente à la qualité d'associé, il a pour but au-delà d'un moyen de contrôle de la gestion des affaires de la société, de garantir la transparence dans la gestion, permettant ainsi aux associés d'avoir une base de confiance réciproque et prévenir par là même des conflits ou mésententes.

Il était nécessaire à cet effet de garantir ce droit au-delà des moyens et mécanismes classiques aménagés permettant aux associés de s'informer sur la marche de l'exploitation de l'entreprise. Pour ce faire le législateur OHADA dans l'AUSCGIE a érigé des mécanismes spéciaux permettant de garantir ce droit à l'information dans toutes les situations. En effet l'expertise de gestion^84(*)et la procédure d'alerte reconnus aux commissaires de comptes^85(*)et étendu accessoirement à l'associésont des mécanismes innovants du législateur communautaire qui s'inscrivent dans la logique de la bonne gouvernance mais aussi pour renforcer le droit à l'information des associés.

L'acte uniforme ne donne pas de définition de l'expertise de gestion^86(*), c'est une mesure préventive^87(*) de conflits et de mésententes, on peut la définir comme un mécanisme permettant aux associés de s'informer sur un point ponctuel de gestion en sollicitant un expert auprès de la juridiction compétente afin de vérifier la véracité d'une opération de gestion portée à leur connaissance. En effet l'acte uniforme dispose qu' « un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent ,soit individuellement, soit en se regroupant sous quelque formes que ce soit, demander à la juridiction compétente du siège social, statuant à bref délai ,la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opération de gestion^88(*) » cette disposition nous donne en réalité plus de précision sur cette procédure.

Il s'agit tout d'abord d'une procédure ouverte pour tout associé individuellement ou collectivement représentant au moins un dixième du capital social de la société, il peut s'agir ainsi d'associés minoritaires qui se regroupent, ou d'un ou plusieurs associés^89(*) majoritaires. En second lieu, il s'agirait d'une procédure d'urgence en référé, le juge devant statuer « à bref délai » .La troisième constitue la cause même du recours, il s'agit d'un sérieux doute^90(*)sur une ou plusieurs opérations de gestion, quant à où devrait se situer le curseur en terme d'importance ou de gravité du doute ,le législateur ne donne aucune information à cela, cependant vu la teneur de la procédure on peut aisément imaginer qu'il s'agirait d'un doute raisonnable ,sérieux susceptible de compromettre et de porter atteinte à l'intérêt social. Il est donc désigné un expert chargé de vérifier les comptes de la société afin de confirmer ou d'infirmer les doutes concernant une opération de gestion.

En tant qu'expert il a uniquement pour mission d'éclairer les organes sociaux et surtout les associés sur des difficultés précises principalement en ce qui concerne les opérations de gestion, l'expert de gestion est appelé aÌ rester en dehors de la société. Il ne pourrait donc prendre, même aÌ terme, la qualité de dirigeant. La désignation d'un expert de gestion ne fait donc peser aucune menace réelle ou supposée sur les pouvoirs des dirigeants en place^91(*). Sa mission se cantonne à apprécier la conformité des opérations de gestion soumis à son expertise^92(*), d'en faire un rapport aux demandeurs, aux organes de gestions de directions ou d'administration ainsi qu'au commissaire aux comptes^93(*). Les honoraires des experts sont supportés par la société car l'expertise est demandée au nom de la société et pour le compte de la société.

Dans le même principe de garantir la transparence en renforçant le droit à l'information des associés, il est assigné un rôle important au commissaire aux comptes dans la procédure d'alerte. C'est une procédure qui donne pouvoir au commissaire aux comptes d'interroger les organes de direction et de gestion de la société sur des opérations douteuses susceptibles de compromettre la continuité de l 'exploitation de l'entreprise.Lorsque le commissaire aux comptes constate que rien n'a été envisagéì par les dirigeants contactés ou que les décisions prises ne permettent pas d'assurer la continuité de l'exploitation, il peut alors saisir le tribunal compétent pour lui dresser un rapport des agissements préjudiciables des dirigeants. Les mêmes pouvoirs d'alerte sont accordés aÌ l'associeì excepteì celui relatif aÌ la saisine du tribunal aÌ la suite de l'inaction des destinataires de l'alerte^94(*). Cette procédure d'alerte est organisée par l'acte uniforme à ses articles 150 à 158 AUSCGIE.

Le commissaire « demande, par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, des explications au gérant qui est tenu de répondre » aÌ propos de « tout fait de nature àÌ compromettre la continuitéì de l'exploitation qu'il a relevé lors de l'examen des documents qui lui sont communiqués ou dont il a connaissance aÌ l'occasion de l'exercice de sa mission.^95(*) ». En effet comme pour l'expertise de gestion, il faut des agissements préjudiciables à la continuité de l'exploitation de l'entreprise et des faits en rapport avec la gestion tenue par les organes de direction ou de gestion. C'est cette incongruité qui donne compétence au commissaire aux comptes de demander des explications aux dirigeants, ces derniers sont tenus de répondre dans un délai^96(*) fixe, justifiant les manquements et leur agissement. Lorsque le commissaire aux comptes voit sa demande insatisfaite dans le délai légal imparti, ce dernier dispose de deux options ; il a la possibilité de saisir le juge compétent pour lui dresser un rapport de l'état des choses, ou convoquer une assemblée générale des associés afin de les tenir informés des défaillances constatés^97(*). Par ailleurs, le commissaire aux comptes peut demander au gérant de procéder « aÌ la communication du rapport spécial aux associés dans les huit (8) jours qui suivent la réception de la demande »^{98(*) . Il s'agit pour le commissaire aux comptes de tenir informé les autres associés de la conduite suspicieuse des affaires de la société, éclairant ainsi ces derniers sur l'état réel de la gestion sociale.}

^{Il est possible aussi d'analyser la procédure d'alerte autours des prérogatives reconnues à l'associé, notamment celle de saisir les organes de gestions pour davantage comprendre la gestion ponctuelle d'une opération, même si certains doctrinaires pensent qu'«} Il est remarquable que la procédure d'alerte réservée aux associés ne soit en réalité qu'une procédure facultative visant à poser des questions aux dirigeants de l'entreprise. En plus, aucune autre suite n'est réservée aux questions des associées en cas de réponse non satisfaisante de la part des dirigeants. En effet, on ne précise pas dans quelle mesure les associés non satisfaits pourraient prendre pour imposer les changements au sein de l'entreprise. Certes, l'AUDSCGIE prévoit que la réponse... ^99(*)» il faut cependant nuancer, effectivement lorsque l'analyse se fait seulement autour de la demande d'information de l'associé. Il peut sembler être inefficace ou inabouti dans la mesure où l'associé insatisfait soit limité à la demande d'information, il faut étendre donc l'analyse à l'action sociale^100(*), qui permet aux associés de saisir le juge pour des fautes commises par les dirigeants. En effet l'action sociale viendrait ici pour donner la possibilité aux associés en l'espèce de saisir le juge au nom et pour le compte de la société, même si dans ce cas précis il faut attendre que la faute soit effective, consommé et qu'elle porte préjudice à la société. Par ailleurs au-delà de l'effort du législateur communautaire pour garantir la transparence entre les associés dans la gestion sociale, il a été prévu des sanctions de certains actes afin de dissuader les déviances et de garantir un cadre professionnel et de collaboration saints entre les associés.

* ⁸⁴ Art 159 AUSCGIE.

* ⁸⁵ Art 150 et suivant AUSCGIE.

* ⁸⁶ « L'expertise de gestion telle que règlementée par les articles 159 et 160 de l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique est une innovation dans l'environnement des sociétés commerciales dans l'espace OHADA. Contrairement àÌ l'administration provisoire qui est de création prétorienne, elle a un fondement essentiellement légal. Les articles précités s'inspirent des dispositions de l'article L 223-37 du code de commerce français » Yvette Rachel KALIEU ELONGO,Agrégée des Facultés de Droit Université de Dschang, dans juris périodique n°78.

* ⁸⁷ Elle ne peut être déclenchée et le juge n'y fera droit que si la mesure permet d'anticiper sur une crise ou un dysfonctionnement social susceptible de naître si les associés qui font la demande d'expertise n'étaient pas satisfaits des réponses apportées.

* ⁸⁸ Art 159 AUSCGIE.

* ⁸⁹ La SARL ne comprenant que deux associés, la demande ne peut émaner que du second associeì qui contestait la gestion de son coassociéì.

* ⁹⁰ « L'action suppose qu'il y ait un soupçon sur la régularitéì des opérations en cause. Ce n'est donc pas une simple mesure d'information. Elle vise àÌ confirmer ou non les soupçons portés par les associés sur la gestion des affaires sociales » Yvette Rachel KALIEU ELONGO op. cit.,Agrégée des Facultés de Droit Université de Dschang, juris périodique n°78 .

* ⁹¹Yvette Rachel KALIEU op. cit .

* ⁹² « La juridiction compétente détermine l'étendue de la mission et les pouvoirs des experts » art 160 AUSCGIE.

* ⁹³ Art 160 de l'AUSCGIE.

* ⁹⁴ Comme on peut bien le constater, ce mécanisme d'alerte de l'AUDSCGIE consacre un processus de collaboration et de coopération destineì aÌ régler d'abord àÌ l'interne les problèmes de l'entreprise qui pourraient menacer son existence.

Un renforcement du mécanisme d'alerte pour lutter efficacement contre la criminalité économique dans l'espace OHADA.Amissi M. Manirabona, 2017, p5.

* ⁹⁵ Art 150 AUSCGIE.

* ⁹⁶ AÌ la suite du signalement par le commissaire aux comptes, le gérant ou pour les sociétés par actions, le président du conseil d'administration, le président- directeur général, l'administrateur générale ou le président : « répond par lettre au porteur contre récépisséì ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans les quinze (15) jours qui suivent la réception de la demande d'explication » AUDSCGIE, articles 151 et 154.

* ⁹⁷ Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial dont une copie est communiquée aÌ la juridiction compétente. Le commissaire aux comptes « peut demander au gérant, par lettre au porteur contre récépisséì ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, que ce rapport spécial soit communiqueì aux associés ou qu'il soit présentéì aÌ la prochaine assemblée générale »^.Lorsque l'urgence le requiert, « le commissaire aux comptes peut convoquer lui-même une assemblée générale pour présenter les conclusions de son rapport » art .152 AUSCGIE.

* ⁹⁸ Art 152 in fine.

* ⁹⁹ Pr Amissi M. Manirabona, université de Montréal. op. cit. V.bp.78

* ¹⁰⁰ Art 167 AUSCGIE.