Les conflits entre associés en droit des sociétés commerciales OHADA

B - La définition des clauses d'exclusion d'associé

Le fait de faire partir d'une société est un acte dépendant uniquement de la volonté propre de l'associé, et en principe il en est de même quand celui-ci décide de quitter la société^42(*). Cet état de chose est d'une cohérence juridique quant à l'acte fondateur de la société qui n'est nul autre qu'un contrat. C'est ce contrat qui donne le droit à l'associé de faire partir de la société manifestant ainsi son affectio societatis, et ce droit est consolidé par l'octroi de parts sociales à l'associé. Cette part sociale dont est propriétaire l'associé est un critère de détermination et d'identification de la qualité d'associé. Ainsi de la nature de l'acte fondateur on peut difficilement concevoir qu'un associé soit forcé de quitter une société, cela constituera une violation du droit de propriété^43(*)car cela reviendrait à forcer ce dernier à céder ses parts sociales. Toutefois le droit OHADA reconnaît de façon explicite cette possibilité d'exclusion d'associé^44(*) par des clauses statutaires ou extrastatutaires définissant les causes d'exclusion^44(*).

L'exclusion peut être définit comme une Éviction de quelqu'un ou de quelque chose (d'un lieu où il avait primitivement accès, d'un groupe ou d'un ensemble auquel il appartenait). Le législateur OHADA reconnaît l'exclusion de l'associé, il en est ainsi notamment lorsque la pérennité de la société justifie l'exclusion d'un associeì. Tel serait le cas lorsque l'associeì est demandeur en nullité de la société ou lorsqu'il est insolvable, incapable ou encore interdit d'exercice d'activités commerciales. En droit français tout récemment, la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi « Macron », a étendu les hypothèses de cessions forcées des titres sociaux du dirigeant aux associés en cas de redressement judiciaire .Ce texte ouvre en effet la faculté au tribunal de commerce d'imposer, dans des conditions strictement encadrées, la réalisation d'une augmentation de capital ou d'une cession forcée aÌ l'égard d'associés majoritaires d'une société en redressement judiciaire qui, préférant une liquidation judiciaire, refuseraient d'ouvrir le capital de ladite société aÌ des créanciers souhaitant réinjecter de l'argent, afin de poursuivre l'activité.

À ces causes l'on pourrait ajouter les situations de conflits entre associés mettant gravement en péril la survie de la société. Pour sauver la société et mettre fin par la même occasion aux différends, l'associé gênant est exclu par l'entremise de clauses d'exclusions^45(*). La clause d'exclusion peut être définie comme celle qui donne le droit aux associés d'une société d'exclure l'un d'entre eux si certains évènements surviennent ou si certaines qualités justifiant sa présence disparaissent. Toutefois, pour protéger les associés, le droit des sociétés organise les règles d'exclusions d'associés qui constituent un gage de sauvegarde des droits de l'associé susceptible d'être exclus.

La situation de blocage au sein d'une société dû à la mésentente entre un ou plusieurs associés ne peut dans certains cas être résolu que par l'exclusion d'un ou de plusieurs associés. En effet, « l'exclusion doit uniquement être fondée sur un motif conforme à l'intérêt de la société et à l'ordre public »^46(*). Cet intérêt qui légitime l'exclusion d'un associé est un intérêt tout d'abord institutionnel, car il s'agit de sauver l'existence de la structure qu'est la société, de la personne morale mais par ricochet il s'agit aussi d'intérêt particuliers des associé et autres acteurs direct ou indirect. En effet sauver la personne morale revient à sauver les associés qui n'ont que pour seul intérêt la poursuite de leurs activités commerciales.

Pour exclure un associé il faut que ce dernier commette une faute grave pouvant porter préjudice de façon irréversible à la société, ou que sa seule présence constitue un danger pour la pérennité des activités de la société du fait de son comportement et des risques qu'il fait courir à la société^47(*). Il faut que le comportement à risque de l'associé en cause non seulement constitue un risque pour la société, mais que le risque soit effectif et non hypothétique ou éventuel. L'entreprise doit déjà se trouver dans une situation qui lui est préjudiciable du fait de l'associé et qu'il soit justifié que son retrait remettrait la structure dans une bonne dynamique.

L'exclusion se fait par des clauses dites d'exclusion définit plus haut. Ces clauses peuvent être statutaires ou extrastatutaires à travers la liberté contractuelle les associés sont libres de définir dans les statuts des clauses qui permettent d'éviter des situations de blocage telle une paralysie découlant de conflits entre des associés. Ils peuvent décider d'exclure les différents protagonistes dans une telle situation pour permettre à la société de continuer à fonctionner. Cela peut aussi se faire dans des annexes au statut, dans des contrats sous seing privés entre les associés fondateur.

Selon qu'elles soient statutaires ou extrastatutaires déterminent le régime applicable quant à l'exclusion. Une clause d'exclusion insérée dans un pacte d'actionnaires serait également inopposable aÌ la société. Un pacte extrastatutaire ne saurait en tant que tel conférer aux organes sociaux la compétence pour exclure un associeì. Cette difficulté peut toutefois être contournée par les techniques de cessions des droits sociaux, notamment par la stipulation pour autrui ou encore par la promesse unilatérale de vente.

Toutefois il faudrait distinguer la promesse unilatérale de vente à la clause d'exclusion. Lors d'un arrêt du 6 mai 2014, la chambre commerciale de la Cour de cassation française a souhaité distinguer les clauses statutaires d'exclusion des promesses unilatérales^48(*) de vente. Selon la Cour, constitue ainsi une promesse unilatérale de vente et non une clause d'exclusion l'engagement souscrit par un associeì conférant aux autres parties, aux conditions qu'ils prévoient, une option d'achat de ses droits sociaux en cas de cessation de ses fonctions^49(*). Au regard de cette décision, plusieurs éléments permettent de distinguer la clause d'exclusion d'une promesse unilatérale de vente. Tout d'abord, la première intéresse tous les associés tandis que la seconde n'est opposable qu'aux seuls signataires. Ensuite, la clause statutaire d'exclusion appelle l'intervention d'un organe social pour la mettre en oeuvre alors que la promesse de vente ne fait intervenir que les seuls bénéficiaires de l'option d'achat ou de vente. Enfin, la clause d'exclusion implique la participation de l'associeì viseì par la mesure lors de la prise de la décision d'exclure. Sa mise en oeuvre oblige à respecter les droits de la défense de l'associeì viseì par la mesure, notamment s'agissant de sa participation au vote de l'assemblée. AÌ l'opposeì, celle-ci s'avère inutile pour l'exécution d'une promesse de cession étant donneì que le débiteur de la promesse a donné son consentement au jour de l'octroi de la vente ou de l'achat.

Justifié par l'intérêt social dans tout ce qu'il représente l'exclusion d'un associé a pour but de démunir ce dernier de sa qualité d'associé pour qu'il ne fasse plus partie de la société. Étant la source du conflit interne, son retrait est supposé mettre fin aux différends à l'origine de la paralysie des activités sociales.

L'exclusion est actée par la convocation d'une assemblée générale extraordinaire suite au départ de l'associé afin de modifier les statuts.

Au-delà de cette formalité, l'exclusion d'un associé est soumise à un certain nombre de règles impératives que doivent respecter les associés.

Bien que justifié par l'intérêt social, l'exclusion d'un associé ne doit pas se faire de façon aléatoire sans suivre une procédure déterminée. La loi a en effet déterminéle cadre et les circonstances dans lesquelles cette prérogative reconnue aux associés peut être mise en oeuvre.

En réalité, pour exclure un associé il faut qu'il y ait des textes qui prévoient cette exclusion, et ces textes doivent déterminer les circonstances pouvant conduire à cette exclusion de façon claire et précise. En définitif tant qu'il n'y a pas de textes statutaires ou extrastatutaires, législative prévoyant l'exclusion d'un associé, ce dernier ne peut en aucun cas être exclus. La question qui se pose alors est de savoir, si un associé de par son comportement préjudiciable à la société, met en péril cette dernière qui risquerait d'être paralysée ou même de disparaître, ne peut-il pas être exclus sans texte ? Ce qui reviendrait à se demander si, la thèse institutionnelle de la société (l'intérêt de l'institution) prévaut sur le principe contractuel de la société (la volonté origine de la création de la société) ?

La réponse est complexe, des deux la volonté précède l'institution, c'est elle qui lui donne corps, détermine sa forme, son fonctionnement. Sans la cristallisation de cette volonté en acte il n'y aurait point d'institution. Néanmoins on constate une prévalence de l'institution sur les associés dans la prise en charge du conflit et en occurrence de l'exclusion d'un associé. Ainsi la thèse institutionnelle^50(*) a été critiquée par la doctrine^51(*) abandonnée au profit de celle du contrat que le juge du Quai a rappelé dans un arrêt de principe « lorsque l'associé exclus en dehors de toute clause expresse dans les statuts,demande la dissolution anticipée de la société sur la base du 5° de l'article 1844-7 du code civil, le juge ne peut forcer l'associé exclu à céder ses parts à la société ou aux autres associés. Ainsi en cas de paralysie de la société pour mésentente seule la dissolution est possible ». De ce fait ni les associés ni le juge, ne peuvent exclure un associé s'il n'y a pas de texte statutaire ou extrastatutaire qui le prévoit. La conséquence découlant de ce fait est que même si l'intérêt et la pérennité de la société pourrait justifier une exclusion, cela ne pourrait être fait et la seule issue serait la dissolution pour mésentente ou conflit paralysant la société.

Dans le cas où les statuts le prévoient il faut une double condition. Il faut tout d'abord que le comportement préjudiciable soit avéré, et que l'associé en cause soit mis en demeure.

Il faudra effectivement apporter la preuve que l'associé en cause met en péril la survie de la société, cette situation doit être effective, il ne peut être éventuel ou hypothétique. Une fois la preuve de la situation préjudiciable établie, il est logique qu'on mette en demeure l'associé en cause, même si l'acte uniforme ne fait pas mention du moment de l'amorce de la procédure d'exclusion, il est logique que cela ne peut se faire sur un fait isolé. Il n'est pas aussi question d'attendre que cela se répète un certain nombre de fois. Ce que l'on vise en réalité comme dans le cadre de la procédure de licenciement en droit du travail^52(*), est de notifier à l'associé que ses agissements causent préjudice à la société. Une fois au courant de ce fait, si ce dernier continue dans ses agissements, il engagera donc sa responsabilité et justifiera d'une procédure d'exclusion dirigée contre lui^53(*).

La procédure amorcée, ne doit se faire en mettant systématiquement l'associé en cause de côté. Elle doit se faire en incluant ce dernier notamment en s'assurant du principe du contradictoire^54(*). C'est dire donc que chaque associeì quelle que soit sa qualité doit pouvoir se faire entendre de sorte qu'il soit en mesure d'exercer une influence dans le processus décisionnel. Le droit de l'associeì d'être entendu implique donc la liberté d'accès aux assemblées, d'y participer et de s'exprimer. Dans ce sens et aÌ titre de droit compareì, peut être rappeler l'arrêt de la Cour de cassation française du 7 juillet 1992, qui déclare que l'exclusion est considérée comme intervenue dans des conditions abusives dès lors que la « décision litigieuse a été prise sans que l'exclue ait été en mesure d'obtenir de l'assemblée l'information aÌ laquelle elle avait droit et de s'exprimer »,ceci semble aussi être la position de la doctrine qui considère aussi « qu'il est indispensable d'ouvrir aÌ l'actionnaire le droit, bien légitime, de se faire entendre, du^t-ce pour répondre aux différents griefs qui lui sont imputés^55(*) .

Cependant, l'absence de l'associeì concerneì lors de l'assemblée statuant sur son exclusion ne remet pas en cause la validité de la procédure lorsque c'est volontairement que ce dernier s'est abstenu d'y participer^56(*). Par principe l'associé ne peut être exclu que par un organe habilité, s'il intervient dans un cadre statutaire, par l'assemblée générale des associés entre autres.

En dernier lieu lorsqu'il est décidé de l'exclusion de l'associé, il faut que ce dernier soit indemnisé proportionnellement à la valeur des titres sociaux détenus par celui-ci. Il peut arriver que cette valeur soit déterminée au jour de la constitution de la société, cependant un associé peut refuser le rachat de ses titres sur la base préétablie si ces derniers entre temps ont acquis de la valeur. Pour éviter cette situation fâcheuse, les statuts prévoient en général une formule d'évaluation des droits sociaux par le recours aÌ la pratique de l'expertise en cas de désaccord sur la valeur des titres. Lorsqu'il n'a été convenu d'aucun prix, et que les associés n'arrivent pas à s'entendre sur ce dernier, ils peuvent saisir le juge pour la fixation d'un prix raisonnable reflétant la réalité du marché.

* ⁴²  L'associeì a le droit de ne pas être exclu de la société affirme t- on. Tous les associés sont en effet sur un pied d'égalitéì et aucun n'a le pouvoir d'exclure l'autre. L'admission de l'exclusion aboutirait à une inégalité non souhaitable de traitement des associés. Cette théorie des droits propres en filigrane, fonde les droits de l'associeì sur le contrat. L'associeì ayant librement consenti à faire partie de la société, il ne peut être contraint de la quitter. C'est ce que Thaler a défendu en affirmant que « la personne morale se forme sur des assises conventionnelles légitimant sa constitution et sa compétence ». TOE Souleymane

Dans  Penant P4 (N°908, Juillet-Septembre 2019).

* ⁴³L'exclusion d'un associé en droit OHADA,TOE SouleymaneDans  Penant P4 (N°908, Juillet-Septembre 2019)Assistant en droit priveì UniversitéOuaga II, Burkina Faso. « Le droit primordial de l'associeì non comme un droit personnel dirigeì contre la sociétéì, mais comme le droit que celui-ci exerce sur sa part et qui, elle-même, confère aÌ son titulaire un droit de créance. L'associeì serait ainsi selon le doyen Ripert « propriétaire de sa part ou de son action [...] »

« L'associeì ne peut être exclu car, propriétaire de ses titres, il ne peut être exproprieì que dans les conditions fixées aux termes de l'article 545 du Code civil»

La Déclaration Universelle des Droits de l'Homme de 1948 en vigueur dans les États membres de l'OHADA précise que « nul ne peut être arbitrairement priveì de sa propriétéì ».

¹⁰⁰ Art 269-4 de l'AUSCGIE « II peut être stipulé que l'assemblée générale ou la collectivité des associés a le droit de décider, à la majorité fixée par les statuts, que l'un ou plusieurs des associés cessent de faire partie de la société. Toute délibération ou décision prise en violation des règles de majorité fixées par les statuts est nulle. »

Le droit des entreprises en difficulté connait également ce type de procédure. AÌ titre de sanction, d'une part, lorsqu'un associeì, dirigeant de droit ou de fait, peut être contraint par le juge de céder ses droits sociaux. AÌ titre de survie de l'entreprise, d'autre part, lorsqu'une procédure de redressement judiciaire s'ouvre.

* Lors d'une décision du 7 octobre 2015, le Conseil constitutionnel a validé la cession forcée des droits sociaux pour deux motifs. D'une part, selon les Sages, elle n'entrainerait pas une privation de la propriétéì au sens de l'article 17 de la Déclaration de 1789 dès lors que « la cession forcée n'intervient que si le dirigeant n'a pas renoncé aÌ l'exercice de ses fonctions de direction et qu'il conserve ainsi la possibilité d'éviter la cession de ses parts, titres ou valeurs ». D'autre part, la cession forcée de ses titres sociaux est justifiée par l'objectif d'intérêt général du législateur aÌ savoir la poursuite de l'activitéì de l'entreprise. V. Cons. const., 7 oct. 2015, n° 2015-486 QPC.

* ⁴⁴ En matière de conflit d'associé, des comportements graves pouvant mettre en péril la vie de la société, ou de changement de statut de l'associé.

* ⁴⁵ L'utilité d'une telle clause apparaît indéniable en présence d'une mésentente entre les associés susceptible de conduire à la paralysie de l'activité de la société. En effet, celle-ci trouve souvent une issue dans la dissolution judiciaire de la société, autorisée par l'article 1844-7 alinéa 5 du Code civil français, laquelle emporte des conséquences hautement préjudiciables pour la société. C'est notamment pour éviter la disparition de la société qui ne serait pas voulue pas l'ensemble des associés, et ainsi préserver l'affectio societatis entre ceux des associés prêts à continuer l'exploitation de la société, que la pratique a imaginé l'utilisation des clauses d'exclusion.

* ⁴⁶Jean-Baptiste Rozès, Droit des associés : L'exclusion d'un associé, dans village de la justice( https://www.village-justice.com/articles/Droit-des-associes-exclusion,17623.html) 1^er septembre 2014.

* ⁴⁷ En occurrence il s'agirait de l'attitude belliqueuse de l'associé créant des rapports conflictuels nuisible à l'esprit d'équipe pour une coordination harmonieux dans la conduite des affaires de la société. Le risque étant la paralysie totale de la société du fait des conflits internes et à terme de la mort de la société.

* ⁴⁸ Par promesse unilatérale de vente on peut comprendre ici qu'il s'agit de clauses extrastatutaires entre des associés où l'un promet de céder ses parts à des conditions déterminées entre les signataires, les engageants ainsi dans un lien d'obligation réciproque

* ⁴⁹ Il s'agit ici des clauses de rachat et de préemptions « Nonobstant le principe de la libre transmissibilité énoncée à l'article 764 ci-dessus, les statuts ou les conventions mentionnées à l'article 2-1 ci-dessus peuvent stipuler certaines limitations à la transmission des actions dans les conditions prévues aux articles 765-1 à 771-3 ci-après. » AUSCGIE

* ⁵⁰ En ce sens CA Reims, 24 avril 1989, J.C.P., Ed. E, 1990, II, 15677, n° 2, note A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN qui a considéré que la mesure d'exclusion ayant pour but de modifier la composition de la sociétéì tout en assurant sa pérennité, est « conforme aÌ la notion institutionnelle de la sociétéì qui veut que la sociétéì ne soit pas qu'un contrat abandonneì en tant que tel aÌ la volontéì de ceux qui lui ont donnéì naissance, mais plutôt une institution, c'est-aÌ-dire un corps social dépassant les volontés individuelles ; dans cette hypothèse, il faut prendre en considération l'intérêt social et admettre que les associés n'ont pas un droit intangible aÌ faire partie de la sociétéì... ».

* ⁵¹ Par exemple J.P.C 1990, II, 15677, obs. Viandier et caussain.

* ⁵² Voir procédure de licenciement pour abandon de poste.

* ⁵³ la Cour de cassation française dans son arrêt du 20 mars 2012, ouÌ elle déclare qu' «ayant constaté que le gérant de la société Finamag avait décidé l'exclusion partielle de M. X...après lui avoir notifié la mise en oeuvre de la procédure prévue en pareil cas, par une lettre qui précisait le motif de l'exclusion envisagée ainsi que ses modalités et invitait l'associeì concerneì aÌ présenter ses observations sur ces points, la cour d'appel en a justement déduit que cet associeì n'était pas fondeì aÌ se prévaloir de l'inobservation du principe de la contradiction... ». Cass. Com., 20 mars 2012, Recueil Dalloz, 2012, p. 1584, note A. LIENHARD.

* ⁵⁴ L'associeì objet de l'exclusion doit faire partie de l'assemblée se prononçant sur sa sortie. C'est notamment ce que décide la Cour de cassation française dans un arrêt du 6 juillet 1983 lorsqu'elle affirme que « le refus d'admettre un actionnaire aÌ l'assemblée générale est une irrégularitéì grave » .

* ⁵⁵ H. LE NABASQUE, P. DUNAUD et P. ELSEN, Les clauses de sortie dans les pactes d'actionnaires, Joly Sociétés 2004, p544.

* ⁵⁶Cass., com., 15 juillet 1992, Dr. Sociétés, octobre 1992, n° 212, obs. H. LE NABASQUE.