Le contrat de partenariat en droit positif camerounais

PARAGRAPHE II : LE RECOURS PRINCIPAL A L'ARBITRAGEJURIDICTIONNEL

Le Pr. ABANE ENGOLO a distingué dans l'un de ses séminaires portant sur le contentieux administratif l'arbitrage parmi les modes de règlement amiable des litiges résolu en dehors de l'action juridictionnelle dans une acception large de la matière du contentieux administratif. Selon lui , l'arbitrage est entendu dans le sens commun de « mode amiable de règlement des litiges par le recours à un tiers ou un collège de tiers ( arbitres )qui tiennent leur pouvoir non d'une autorité ayant reçu le pouvoir de juger d'une délégation permanente de l'Etat, mais par la volonté des parties qui ont accepté de se soumettre sous cet empire en respectant la décision qui en découlera. » Si cette formule ne semble pas requérir l'économie de la simplicité, l'acte uniforme OHADA le définit comme «  l'engagement des parties à un contrat ( clause compromissoire ) ou des protagonistes à un litige né ( compromis ) à soumettre la résolution de leur différend à un tiers et admettent par avance qu'elles seraient liées par la décision du tiers comme par un jugement ».En clair, il ressort que le litige arbitral est réglé au fond en dehors de tout système judiciaire étatique mais par la mission juridictionnelle des arbitres désignés qui doivent dans l'étroitesse des principes généraux de droit.

Ainsi l'ambiance du droit amiable compositeur qui prévaut au règlement autrement des litiges dans les contrats de partenariat, est autant marquée avec le privilège faite au recours principal à l'arbitrage. Le législateur de 2006 n'a que traduit l'échos des normes supranationales du traité OHADA relatives à l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage² .En effet le comment du recours principal à l'arbitrage dans le contentieux des contrats de partenariat est justifié par la délégation de la compétence législative laissée aux parties «  le cas échéant, être fait recours à l'arbitrage avec application de la loi camerounaise ». En outre, une interprétation stricto sensu du dispositif de l'article 11 de la charte des investissements du Cameroun issue de l'ordonnance du 13 mai 2009 confirme  « l'engagement de l'Etat à veiller à la mise en place des mécanismes alternatifs de résolution des conflits, notamment d'une cour d'arbitrage nationale en vue du règlement des différends... »^132(*)pour ainsi dire ceux relatifs aux investissements directs étrangers.

L'interférence du droit OHADA dans les contrats administratifs se révèle être le désir exalté par les parties contractantes «  promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels » posé dans le préambule dudit traité. L'autorité réglementaire s'attachant à l'infléchissement de droit communautaire a donc instituer un arbitrage orchestré via la norme OHADA (A) et mis en place un mécanisme d'arbitrage juridictionnel sous l'égide de la CCJA (B).

A- UN ARBITRAGE ORCHESTRE VIA L'ACTE UNIFORME OHADA

La référence au recours à l'arbitrage par l'autorité réglementaire de 2008 dans le contentieux du contrat de partenariat, a consacré le dirigisme de la norme OHADA dans la conduite de la résolution des différends contractuels dans l'ordre juridique contractuel camerounais. Toute chose qui justifie du domaine de la norme OHADA applicable aux contrats de partenariat (1) et qui de ce fait consacre le règlement d'un arbitrage interne à l'Etat (2).

1- L'ancrage normatif de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage applicable au contrat de partenariat

L'ancrage normatif de l'applicabilité de l'arbitrage aux litiges des contrats de partenariat est à l'orthodoxie des termes de l'article 21 du traité. Ainsi :

«  En application d'une clause compromissoire ou d'un compromis d'arbitrage, toute partie à un contrat, soit que l'une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats parties, soit que le contrat soit exécuté ou à être exécuter en tout ou partie sur le territoire d'un ou de plusieurs Etats parties, peut soumettre le différend d'ordre contractuel à la procédure d'arbitrage prévue par le présent titre ».

Enclair au terme de cet article, la résolution des différends nourris par la voie de l'arbitrage doivent être « les différends  d'ordre contractuel». En d'autres termes, le principal critère de l'arbitrabilité des litiges est le contrat ; complété par l'exigence du domicile ou de résidence dans un Etat partie, ou l'exécution du contrat sur lui le territoire d'un Etat partie. Suivant ainsi cette logique il s'agira pour les parties contractantes au contrat de partenariat de soumettre l'arbitrabilité des litiges pouvant survenir ou survenus sous les auspices de l'acte uniforme OHADA sur le droit de l'arbitrage.

S'il est vrai que cet tel qu'il est conçu limite le champ de l'arbitrabilité aux contrats, en excluant les rapports extracontractuels ; il reste l'interprétation de cet article n'est pas aisé en l'absence de définition claire de la notion de «  contrat » le doute et la prudence sont permis lorsqu'on envisagerait une interprétation limitative au groupe de mot « d'ordre contractuel ». En effet la réglementation du droit OHADA est dominée par l'affection institutionnelle faite aux contrats civils et commerciaux s'appliquant aux rapports entre partenaires privés. Or force est de constater qu'aujourd'hui la reconnaissance d'un droit de la concurrence est plus en plus étendu aux collectivités publiques établissant de véritables conventions interinstitutionnelles d'une part et nouant de grands partenariats public-privé d'autre part. Dès lors, il apparaitra indispensable, d'intégrer dans le processus prospectif de reforme textuel ; aux yeux de la doctrine africaine partisane du droit OHADA ; de la jurisprudence interprétative des sentences de la CCJA et du législateur communautaire de systématiser, d'aménager, de déterminer le régime d'un dispositif de règles spécifique aux contrats administratifs. Cette considération facilitera le juge-arbitre de statuer avant tout débat au fond, via le canevas d'un dispositif juridique préétabli.

Toutefois, si la légalité du droit de l'arbitrage OHADA se présente comme le droit de principe applicable aux litiges contractuels, il en est moins de l'équivoque sous-jacent qui entoure la notion de siège arbitral^133(*). En l'occurrence, l'équivoque qui se dégage de cette notion a entrepris la dérogation des parties à appliquer le droit de l'arbitrage OHADA comme unique raisonnement devant arbitrer leurs différends. C'est d'ailleurs la raison d'être de l'article 14 de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage qui vient préciser et compléter de manière fort utile et fort à propos le dispositif de l'article 10. Cet article est ainsi conçu : « les parties peuvent directement ou par préférence à un règlement d'arbitrage régler la procédure arbitrale ; elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix ». Une telle rédaction ne relève d'ailleurs de la logique. En effet, en raison du principe d'autonomie qui gouverne l'arbitrage, il est normal que les parties se donnent des normes qui leur permettent, soit de combler les lacunes des normes étatiques, soit de les écarter lorsqu'elles leur apparaissent inappropriées.

2- Le règlement d'un arbitrage interne à l'Etat

Aux termes de l'article 2 alinéa 2 de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage : «  Toute personne physique ou morale peut recourir à l'arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition.Les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publics peuvent également être parties à un arbitrage , sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage » .

Il s'infère dans ce champ rationae materiae qu'il est désormais possibles pour les personnes morales de droit public de compromettre aussi bien pour un arbitrage interne qu'international. Ce qui constitue une véritable innovation. Cependant quant à la connaissance de l'arbitrage pourvu dans le régime des contrats de partenariat, le législateur de 2006 a fait montre d'un certain nationalisme juridique en portant l'indication que les parties peuvent recourir à l'arbitrage «  avec application de la loi camerounaise ». Cette précision a la faveur de postuler pour l'arbitrage interne à l'Etat en ce qui concerne le règlement des prétentions contestées dans les contrats de partenariat, et devant traitées par le droit arbitral camerounais. Or rien ne semble entrevoir que l'application de la loi camerounaise dont il est stipulé ici, pourra envisager le règlement de l'arbitrage de tels litiges sous l'égide des centres d'arbitrages nationaux existants.Si tel aura été admis, la carence et le caractère obsolète des textes en vigueur ne paraissent pas à même de garantir les lueurs d'espoir d'un tel arbitrage. C'est donc à raison que l'application de loi camerounaise dont il est question est moulée sous les auspices du droit de l'arbitrage OHADA. Il s'agira dès lors d'un arbitrage ad hoc, qui pourra, à l'occasion se constituer suivant les modalités définis dans la convention d'arbitrage. Dans cette perspective le juge arbitre dispose d'un panel de pouvoirs à lui attribué par le texte de même solliciter par la volonté des parties pendant l'instance arbitral jusqu'à la sentence arbitrale :

· Le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence, y compris sur toutes questions relatives à l'existence ou à la validité de la convention d'arbitrage^134(*).

· Le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence dans la sentence au fond ou dans une sentence partielle sujette au recours en annulation^135(*).

· Le tribunal arbitral peut si l'une des parties en fait la demande relever l'incompétence d'une juridiction étatique en vertu de la convention arbitrale^136(*).

· Sauf convention contraire, les arbitres disposent également du pouvoir de trancher tout incident de vérification d'écriture ou de faux^137(*) .

· L'arbitre a néanmoins le pouvoir d'interpréter la sentence, ou de réparer les erreurs et omissions matérielles qui l'affectent^138(*).

Même si le principe affirmé par l'article 2 alinéa de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage est salutaire, il reste toutefois que la portée de ce texte devra être nuancée, et ce pour une raison fondamentale. Car il convient de relever que tous les litiges qui intéressent l'Etat ne peuvent être portés devant les juridictions arbitrales. En effet, il apparait difficile d'appliquer cette disposition à des règles touchant au droit administratif alors que cette manière n'entre pas dans le champ des matières « harmonisées ou à harmoniser » .En principe, c'est uniquement quand l'Etat ou ses démembrements agissent comme producteurs ou distributeurs qu'on peut les attraire devant les juridictions arbitrales. Une telle interprétation aurait pour conséquence de réduire sensiblement la portée de ce texte, d'autant plus que les contrats fréquemment conclus par les investisseurs étrangers en Afrique ont pour objet la réalisation de grands projets d'investissements. Ita est du régime des contrats de partenariat, qui selon la problématique de sa définition qui a constitué le socle scientifique de notre recherche, s'illustre à l'évidence comme une catégorie à part entière de contrats administratifs selon l'examen des critères gouvernants ceux-ci. Dès lors, ce texte se trouve donc à un point névralgique du droit de l'arbitrage, tant il est vrai que la définition plus ou moins large qui en sera donnée pourra influer sur l'esprit même de ce mode de règlement des différends, en permettant soit un attrait pour l'arbitrage interne à l'Etat, soit du risque manifestés par les investisseurs étrangers de recourir à l'arbitrage international^139(*) . Or donner la pleine mesure à l'engagement des parties de ne pas recourir à l'arbitrage transnational hors de la sphère OHADA doit être l'une des préoccupations majeures à affirmer l'autorité de l'institution de la CCJA dans la reconnaissance des sentences arbitrales.  

B- L'INSTITUTIONALISATION DE LA CCJA DANS LA CONTESTABILITE DES SENTENCES ARBITRALES

C'est en réponse au manque légitimité que connaissent les sentences arbitrales, que le traité OHADA en marge de l'acte uniforme, a mis en place un mécanisme d'arbitrage institutionnel sous l'égide de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage. Son office est donc à ce titre ancré dans l'exégèse du texte du droit de l'arbitrage dont on peut logiquement transposer les litiges contractuels aux contrats de partenariat. Il tient à cette occasion, au pourvoi en cassation des recours en annulation (1) qu'aux recours en reconnaissance des sentences arbitrales (2).

1- Le pourvoi en cassation des recours en annulation des sentences arbitrales

La norme OHADA a institué une mutation importante en ce qui est du fait que les recours contre les sentences arbitrales « sont susceptibles que de pourvoi en cassation devant la CCJA ». En effet c'est le recours en pourvoi contre la décision du juge compétent dans l'Etat-partie portant sur l'annulation de la sentence arbitrale qui est ici mise en cause.

Tout d'abord il faut relever qu'au préalable de ces propos se situe la sentence arbitrale qui rendu par le tribunal arbitral revêt l'autorité de la chose jugée tout comme à l'honneur d'une décision de justice dans l'ordre juridique interne d'Etat. Cependant cette force juridique ne dispense pas pou autant les parties de contester un tel arbitrage par des recours d'instance postérieures, en dépit de ce que la sentence arbitrale ne soit «  susceptible d'opposition, d'appel, ni de pourvoi en cassation » .Ladite sentence fait d'abord l'objet d'un recours en annulation devant « le juge compétent » dans l'Etat -partie dont les conditions de formes sont fixées dans les cas de l'article 26 de l'acte uniforme. Tout constat qui fait remarquer l'imprécision portant sur le statut de la compétence d'un tel juge. Force est de noter que les dispositions de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage renvoient indirectement aux Codes de procédure des Etats parties en la matière. La prudence serait autant recommandée aux recours en annulation des différends contractuels intéressant les contrats administratifs. In fine il reviendrait toujours à la CCJA de statuer en cassation contre l'objet de tels recours. L'office de son exercice n'étant plus à statuer le litige au fond mais à procéder contrôler en opportunité de légalité.A contrario son pouvoir traditionnel se révèle être dans la reconnaissance des sentences arbitrales.

2- Les recours en reconnaissance et en exécution de l'exequatur des sentences arbitrales

Les recours en reconnaissance et en exécution des sentences arbitrales sont réglés aux articles 30 à 34 de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage. En effet l'exequatur est défini comme l'ordre donné par une autorité judiciaire nationale d'une décision rendue hors de la sphère juridictionnelle. En l'occurrence l'exequatur est octroyé par le juge compétent de l'Etat partie qui ne peut le refuser que dans les cas où la sentence est contraire à l'ordre public international des Etats^140(*) .La décision qui refuse l'exequatur ne peut faire l'objet que d'un pourvoi en cassation auprès de la CCJA. Celle qui l'accorde n'est, en revanche, susceptible d'aucun recours, sauf à être indirectement contestée par un recours en annulation visant la décision arbitrale. Toutefois en ce qui concerne la reconnaissance de l'exequatur des sentences rendues hors droit OHADA ; l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage a introduit une règle matérielle relative à la reconnaissance des sentences arbitrales rendues selon des règles différentes de celles prévues par ce dernier. Ainsi, les sentences rendues dans les conditions prévues par des conventions internationales sont reconnues conformément aux dispositions de ces conventions ; à défaut de règles applicables en matière de reconnaissance de sentences rendues hors du champ d'application du droit OHADA, les sentences sont reconnues conformément aux dispositions de l'acte uniforme. Cette démonstration est autant applicable aux contrats de partenariat surtout l'Etat du Cameroun est partie à la convention de NEW-YORK du 10 juillet 1958^141(*)

Au final, il appert au terme de cette analyse, que le souci majeur du législateur national actuel est marqué par l'entreprise de promouvoir le règlement amiable comme mode alternatif de résolution des différends dans les litiges contrats ; qui apparait désormais de principe dans la sphère des contrats administratifs. C'est d'ailleurs cette philosophie qui est traduite dans le dispositif OHADA du droit sur l'arbitrage. Ceci a été à la faveur de pallier à l'insécurité judiciaire ; de l'insuffisance des textes nationaux par rapport au Droit économique moderne ; de des difficultés d'exécution des décisions de justice que le droit OHADA apparait salutaire à l'aune du cadre juridique désormais sécurisé des contrats de partenariat. Mais la disparité des législations communautaires et internationales risque de rendre le droit OHADA inefficace dans le contentieux juridique en général et contractuel en particulier. Il conviendrait de débarrasser le droit de l'arbitrage de toutes ces scories ; toute chose à espérer un engouement des IDE.

Tout fait qui a relayé l'office du juge administratif à un interventionnisme exceptionnel dans la matière du contentieux contractuel relatif au régime des contrats de partenariat.

* ¹³² L'article 11 de la Loi n°2002-004 du 19 avril 2002,modifiée par la loi n°2004- 20 du 22 juillet 2004 et l'ordonnance n° 2009- 001 du 13 mai 2009 portantCharte des investissements du Cameroun.

* ¹³³ La notion de siège arbitral lève à équivoque en rapport au champ rationae loci où le droit de l'arbitrage  « a vocation à s'appliquer », car elle peut tout aussi bien désigner le lieu géographique où se déroulent les opérations d'arbitrage que l'environnement juridique choisi par les parties pour leur arbitrage.

* ¹³⁴ Article 11 de l'acte uniforme OHADA sur le droit de l'arbitrage.

* ¹³⁵ Article 11 alinéa 3 de l'acte uniforme OHADA sur le droit de l'arbitrage.

* ¹³⁶ Article 13 de l'acte uniforme OHADA sur le droit de l'arbitrage.

* ¹³⁷ Article 14 alinéa 9 de l'acte uniforme OHADA sur le droit de l'arbitrage.

* ¹³⁸ Article 22 de l'acte uniforme OHADA sur le droit de l'arbitrage. 

* ¹³⁹ L'Etat du Cameroun étant partie aux multiples conventions internationales :le CIRDI, la convention de NEW-YORK, la MIGA, les accords ACP ; les choix apparaissent évidentes quant au privilège de juridiction d'arbitrage que les investisseurs étrangers disposent de l'insérer dans les clauses du contrat au titre de règlement des différends.

* ¹⁴⁰ Article 25 de l' acte uniforme sur le droit de l'arbitrage.

* ¹⁴¹ Convention de NEW-YORK du 10 juin 1958 relative à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales étrangères.