Le contrat de partenariat en droit positif camerounais

PARAGRAPHE I : LES OBLIGATIONS OPPOSABLES A LA PERSONNECONTRACTANTE DANS L'HYPOTHESE DE LA CESSION TOTALE DESOUVRAGES

De la thèse subjectiviste^91(*) reposant sur l'autonomie juridique des parties, l'article 1134 du code civil exprime mieux l'idée selon laquelle « l'effet obligatoire du contrat est déterminépar la volonté des parties ». Cependant, la loi de 2008 fixant le régime des contrats de partenariat, a dans l'article 13 manifestement précisé comme critère d'attribution du contrat à la personne contractante l'obligation d'identifier une équipe de maitrise d'oeuvre et d'exiger un projet architectural à l'effet de connaitre la qualité globale des ouvrages se scrutant dans l'hypothèse de la conception totale du projet d'investissement. Cette recommandation formelle apparait de nature à s'affranchir du principe de la liberté contractuelle ressorti de la désagrégation de la théorie des contrats civils^92(*) produisant de ce fait deux constats :

· Primo, du constat du dirigisme expansif qui prévaut dans les contrats de l'administration^93(*);

· Deuxio, du constat des situations juridiques objectives dont la pure volonté des personnes morales dans leurs relations contractuelles est promue par l'onction de la loi^94(*).

De cette manière, les obligations qui incombent à la personne publique contractante se postulent comme des stipulations supra-contractuelles dont les parties se doivent simplement de traduire parmi les clauses au contrat de partenariat. A la suite de ceci, la doctrine des contrats de l'administration au Cameroun tout à l'honneur de Thomas BidjaNKOTTO exprimant la pensée de Mr. PICARD «  l'autonomie de la volonté entendue comme un pouvoir créateur de normes dérivant de la seule volonté des parties est rejetée par la doctrine de droit public ; il s'agit plutôt reçu de la loi qui s'apparente à la notion de compétence qui est une habilitation d'agir reconnue et sanctionnée par le droit. L'intérêt actuel porté à la liberté contractuelle des personnes publiques confirme cette persistance de la conception objective du fondement obligatoire des contrats ». En d'autres termes et de manière dialectique, la technique de la mise à nu de la fiction des personnes morales, favorise que l'on mette en exergue l'effet relatif subsistant aux contrats de partenariat, au regard de la charge des obligations qui combent à la personne contractante nullement consentie par cette dernière.

Or l'aspect sombre qui se projette de  la personne contractante, destinataire desdites obligations pose cependant et légitimement la question l'identité ou de la distinction ou encore de la qualité du sujet de droit engagé dans la collaboration partenariale. Toutefois, partant de la règle de l'équivalence des sujets principaux à tout contrat, le postulat contractuel distingue d'une part la personne contractante (personne juridique solliciteuse de prestations) et la personne cocontractante (personne juridique pourvoyeuse de prestations). Toute chose qui semble apprécié que le clair-obscur qu'a laissé le législateur sous le terme de « personnecontractante », a produit l'effet d'une feuille balancé par le mouvement du vent.

In fine l'articulation entrecroisée issue de l'exégèse des dispositions de l'article 13 de la loi et ceux des articles 5 et 34 du décret d'application laissent entrevoir que cette obligation pèse aussi bien sur la personne publique contractante que sur la personne privée cocontractante. C'est donc à l'effet de cette clause que s'analyseront les obligations prescrivant l'identification d'une équipe de maitrise d'oeuvre (A) que celle de l'exigence du projet architectural (B).

A- L'IDENTIFICATION D'UNE EQUIPE DE MAITRISE D'OEUVRE

L'obligation contractuelle qui pèse sur la personne contractante subséquente à l'énoncé de l'article 13 de la loi de 2006, dans les proportions de la cession totale des ouvrages l'oppose l'obligation d'identifier une équipe de maitrise d'oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation. Cet articulation semble mettre en évidence et à l'occasion la distinction des régimes de la sous-traitance et de la co-traitance moulées dans l'hypothèse de la cession totale des ouvrages. Toute chose qui participe à conjecturer les rapports contractuels (droits et obligations) dans un jeu de chaise musicale à trois impliquant des enjeux quant à la conduite de l'exécution du contrat. D'abord entre la personne publique contractante et le titulaire cocontractant ; ensuite entre la même personne publique contractante et les tiers cocontractants ; enfin entre le titulaire cocontractant du contrat et les sous-traitants.

Ainsi, l'on dira que l'obligation d'identification d'une équipe de maitrise d'oeuvre à l'égard de la personne publique contractante lui confère le droit de choisir les tiers cocontractants non titulaire du contrat principal opérant ainsi le régime de la co-traitance (bien que l'on considère que ce procédé relève de la définition la plus complète de la cession). En effet il y'a co-traitance lorsque les travaux à exécuter sont repartis en lots distincts portant sur une même opération. Bien que le droit des contrats de partenariat ne traite la question de la co-traitance tel qu'il ressort de la réglementation des marchés publics ;il demeure néanmoins que l'interprétation des dispositions du décret d'application tiré de l'article 20 à l'alinéa 4 montre à suffisance l'infusion du climat de co-traitance qui s'établit entre la personne publique et les tiers cocontractants^95(*).

A contrario, à l'égard de la personne privé cocontractant, il se dessine sans embauche la consignation de la sous-traitance. C'est ainsi qu'il est fait obligation à celle-ci de constituer une caution garantissant le paiement des prestations au fur et à mesure de la réalisation des travaux par les entreprises sous-traitantes. En conséquence de ceci, on peut dire que l'obligation d'identification de l'équipe de maitrise d'oeuvre à l'égard du titulaire cocontractant, permet d'imaginer l'exorbitance du droit regard qu'exercera la personne publique contractante à l'égard desdits tiers tant au moyen du pouvoir de contrôle, de suivi et d'exécution que des prérogatives de sanctions en cas de manquement des clauses du contrat.

Ceci constitue la traduction la plus traditionnelle des prérogatives exorbitantes reconnues à l'administration contractante qui ne peut y renoncer même en l'absence de stipulations formelles. A l'égard de la personne privée, cette obligation érige ce dernier en véritable maitre d'ouvrage pour la conception des ouvrages à exécuter ainsi que du suivi de leur réalisation. Cette obligation dénote donc  « le caractère suffisamment accusé » de l'exorbitance de l'obligation stimulatrice à l'égard du titulaire privée ; disposant de facto d'un véritable pouvoir³. Ce qui n'est du cas de l'exigence du projet architectural.

B- L'EXIGENCE D'UN PROJET ARCHITECTURAL

La norme législative de 2006 dans le dispositif de l'article 13 fait une injonction à la personne contractante d'exiger un projet architectural s'agissant des offres relatives aux bâtiments et ouvrages d'art afin de connaitre de la qualité globale des ouvrages concernés comme critère d'attribution du contrat. Cette stipulation apparait impérative et obligatoire dans la mesure où revêtant le caractère de norme supra-conventionnelle invite les parties à simplement traduire parmi les clauses contractuelles comprise dans l'hypothèse de la cession totale du contrat, faute de quoi le contrat pourra être déclaré de nullité absolue vu l'aspect d'ordre public que cette stipulation emporte.

Cependant si cette exigence ne semble pas perturber les rapports contractuels de la personne publique avec les tires contractants, il n'en pas moins du cas de la personne privée au regard de l'incidence des obligations qui s'y ajoutent dans le cadre de la sous-traitance. En effet l'exigence du projet architectural à l'égard de la personne privée accroit les prérogatives de la personne publique dans le sens des clauses relatives aux modalités de contrôle et de suivi de l'exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance, ainsi que des conditions dans lesquelles la personne privée fait appel à d'autres entreprises pour l'exécution du contrat et notamment des conditions il respecte son engagement d'attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et les artisans locaux. Ce mécanisme conduit malheureusement à irriguer un sens d'obligations contractuelles à la charge de la personne privée qui prédéterminera la connaissance engagements futurs dans l'hypothèse de la conception totale des ouvrages à réaliser dans le contrat de partenariat.

En définitive, on note qu'une telle exigence parvient à briser l'aspect apparent de l'égalité des partenaires contractants au contrat de partenariat. La personne publique restant toujours au dessus des démêlés au fil conducteur des contrats de sous-traitance entre le titulaire principal et les autres tiers cocontractants.

De ces considérants, lesdites stipulations loin de s'imposer comme des clauses impératives à l'égard des sujets concernés s'apparentent plutôt comme des mesures de précaution se justifiant selon une certaine trilogie.

Au premier plan, entre une administration et une personne privée a pour objet de déclencher l'application d'un statut normatif préétabli et circonscrit autour de l'échelle de la loi.

Deuxio, le contrat de partenariat présente une conjecture particulière.car l'administration publique pour garantir l'efficacité des mesures qui ne peuvent être prise que par voie législative ou réglementaire, engage des négociations avec les assujettis potentiels sanctionnés par l'accord.

Tercio cette contexture complexe de rapport le contrat de partenariat et la loi exprime mieux l'idée du doyen MADIOT qui selon lui constitue «  l'ensemble des dispositions impératives créant au sein du rapport contractuel, une situation objective, dans le cadre de l'organisation ou du fonctionnement d'un service public et dont les effets s'étendent au-delà du cercle formé par les parties »^96(*) .

Toutefois ces stipulations n'ont pas vocation qu'à créer des obligations, elles impliquent tout de même des prérogatives imparties aux deux partenaires.

* ⁹¹ La théorie subjective du fondement obligatoire des contrats est celle qui FUT défendu par les théoriciens tel que WALLINE et M.HAURIOU faisant remarquer que « le fondement obligatoire des contrats résulte d'un simple nihil constat donné aux hommes qui veulent conclurent entre eux des arrangements ; il exige que lescontractants puissent réclamer que la force juridique se mette à leur disposition pour leur assurer le bénéfice de stipulations. ».

* ⁹²2 G. MORIN in La désagrégation de la théorie contractuelle du code civil. APD.1940.p.8

* ⁹³T.B.NKOTTO note que « Le constat du dirigisme expansif qui prévaut dans les contrats administratifs se justifie pour deux raisons :la protection des intérêts publics et le contrôle a priori de tutelle sur les processus contractuels. Op.cit. , p. 290.

* ⁹⁴4 L.DUGUIT fait un distinguo entre «  les situations juridiques objectives qui permanentes, opposables à tous dérive de la loi ; alors que les situations juridiques subjectives ne sont que l'application de la loi au cas d'espèce d'où la dénomination d'acte condition. » Traité de Droit Constitutionnel, Tome I, 3^ed Paris Boccard, p. 337

* ⁹⁵¹ L'article 20 alinéa 4 du décret d'application de 2008 assigne aux potentiels candidats « ...pour justifier des capacités professionnelles, techniques et financières d'un ou de plusieurs sous-traitants de produire les mêmes documents concernant le ou les sous-traitants que ceux exigés des candidats par la personne publique... ».

* ⁹⁶YVES MADIOT, Aux frontières du contrat et de l'acte unilatéral, BDP, LGDJ, 1971, pp 145-171.