La limitation des droits fondamentaux au nom de l'ordre public et de la sécurité nationale: cas des coupures d'internet en période électorale de décembre 2018

SECTION II. LE DROIT D'ACCES A INTERNET : NOUVELLE PIERRE ANGULAIRE DES DROITS FONDAMENTAUX ?

Le besoin de communiquer est un des caractères fondamentaux de la nature humaine^56(*). Mis à part le langage, premier moyen d'expression, l'homme a développé rapidement d'autres techniques telles que l'écriture, la peinture et la sculpture reconnues comme des moyens d'expression ou de transmission de l'information depuis la préhistoire. Dès l'Antiquité, le théâtre fut considéré comme un miroir tendu à la société. Il pouvait avoir un effet cathartique servant d'exutoire aux passions non autorisées par la morale^57(*).

Après le développement de l'imprimerie au XV^e siècle, les moyens de communication ne cessent d'évoluer. L'invention du télégraphe marque un tournant dans l'histoire en permettant aux gens de communiquer sur de longues distances. Au XIX^e siècle, la radio démocratise la diffusion de l'information à grande échelle. Au XX^e siècle, il est possible de recevoir une information imagée et instantanée par le biais du cinéma, de la télévision et d'Internet. Nous pouvons également passer des appels depuis quasiment n'importe quel endroit du monde grâce au développement du réseau de téléphonie mobile.

Aujourd'hui, il existe un ensemble de techniques (en dehors des mots écrits ou prononcés à la radio, à la télévision, sur Internet, dans des livres, des journaux) qui nous permettent de diffuser et faire entendre nos opinions. On pense au dessin, à la chanson, mais il y a aussi les gestes, les tags, les vêtements, les tatouages, les manifestations, les grèves... sans oublier les moyens d'expression extrêmes et tragiques que sont les automutilations et les suicides.

Le monde digital permet à de nombreuses personnes d'accéder à l'information dont elles ont besoin pour défier les autorités et les entreprises. De plus en plus de gens ont la chance d'exprimer ce qu'ils voient et sentent, où qu'ils soient et quoi qu'ils vivent.

Le succès des blogs, des Smartphones et des possibilités ultrarapides de diffusion via les médias sociaux a pour conséquence que les nouvelles ne restent plus à diffusion restreinte. Des citoyens prennent eux-mêmes l'initiative de dénoncer des méfaits. Grâce au journalisme citoyen, des images et des informations sont envoyées aux médias internationaux et cela va souvent de pair avec de l'activisme. En réaction, beaucoup d'autorités prennent des mesures pour étouffer les voix critiques et l'activisme en ligne^58(*).

Les méthodes de désinformation ont contribué à faire de l'année 2017 la 7ème année consécutive où la liberté sur Internet est globalement sur le déclin, auxquelles on peut ajouter l'augmentation des perturbations des services d'accès à Internet sur mobile ainsi que le nombre croissant d'attaques physiques et techniques contre des défenseurs des droits de l'homme et médias indépendants^59(*).

Un nombre record de gouvernements a restreint les services Internet mobiles pour des motifs politiques ou des raisons de sécurité, souvent dans des régions peuplées par des minorités ethniques ou religieuses. Pour la troisième année consécutive, la Chine est le pire détracteur de la liberté en ligne, suivie par la Syrie et l'Éthiopie.

De ce qui précède, nous tenterons de répondre à la fameuse interrogation de savoir si l'on peut s'accorder à affirmer unanimement que l'accès à Internet constitue de nos jours, un droit fondamental au regard, notamment des liens qu'il entretient avec le droit à la liberté d'expression et d'information. Ce sera l'objet d'étude du premier paragraphe de la présente section.Par la suite, nous présenterons dans le deuxième paragraphe, quelques considérations de l'information en ligne dans une société démocratique, l'accent étant mis sur le contexte électoral qu'a connu la République Démocratique du Congo en cette fin de l'année 2018.

§.1. CONTROVERSES SUR UN « DROIT FONDAMENTAL » D'ACCES A INTERNET

Le débat juridique sur la reconnaissance et la protection d'un « droit d'accès à Internet » fait opposer deux courants. Le premier courant soutient que l'accès à Internet est un droit, voire même un droit fondamental, en ce sens que l'on ne peut le dissocier d'une panoplie d'autres droits et libertés fondamentaux, en l'occurrence, le droit à l'information, le droit à la liberté d'expression, la liberté de réunion, etc. (1). Néanmoins, le second courant, tout en réfutant la reconnaissance (l'existence) d'un droit fondamental d'accès à Internet, s'accorde tout de même sur la protection à garantir aux utilisateurs d'Internet(2).

1. ACCES A INTERNET COMME DROIT FONDAMENTAL

C'est par la France que la question de la reconnaissance de l'accès à Internet comme droit fondamental s'est présentée le plus concrètement, au moment où le gouvernement poussait à l'adoption de la loi « favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet », dite « loi Hadopi I ». Cette loi prévoyait de confier à une autorité administrative indépendante le pouvoir d'ordonner la suspension de l'accès à Internet d'un abonné accusé de n'avoir pas pris les mesures suffisantes pour empêcher la mise à disposition du public d'oeuvres contrefaites. Par crainte que le modèle français ne fasse tache d'huile, le Parlement européen s'était emparé du sujet pour tenter d'y faire obstacle au nom des droits fondamentaux. Avant l'adoption de la loi française, un amendement aux directives « Paquet Télécom » fut donc adopté en 2008 à une très large majorité^60(*) en première lecture, qui imposait qu' :

« aucune restriction ne [puisse] être imposée aux droits et libertés fondamentauxdes utilisateurs finaux [d'Internet] sans décision préalable des autorités judiciaires,notamment conformément à l'article 11 de la charte des droits fondamentaux de l'Unioneuropéenne concernant la liberté d'expression et d'information, sauf lorsque la sécuritépublique est menacée, auquel cas la décision peut intervenir ultérieurement »^61(*).

La France rejeta publiquement l'interprétation selon laquelle l'amendement s'opposait aux sanctions administratives de coupure de l'accès à Internet prévues par son projet de loi Hadopi, mais oeuvrait tout de même en coulisses pour qu'il soit réécrit dans des termes plus permissifs. Un an plus tard lors de l'adoption définitive du Paquet Télécom révisé, le texte fut effectivement édulcoré, mais disposait toujours que :

« les mesures nationales relatives à l'accès desutilisateurs finaux aux services et applications, et à leur utilisation, via les réseaux decommunications électroniques [doivent respecter] les libertés et droits fondamentaux despersonnes physiques, y compris eu égard à la vie privée et au droit à un procès équitable, telqu'il figure à l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme etdes libertés fondamentales »^62(*).

Sans aller jusqu'à reconnaître un « droit à » qui générerait une obligation positive de fournir l'accès à Internet, les États ont donc au minimum l'obligation de garantir la liberté d'accéder à Internet en tant que « facilitateur » de l'exercice des droits de l'homme.

Dans sa décision du 10 juin 2009^63(*), le Conseil constitutionnel français a créé un nouveau droit-liberté : le droit d'accès à Internet. L'accès à Internet devient ainsi, en lui-même, un droit-liberté, en empruntant par capillarité la nature de son tuteur, la liberté d'expression^64(*). Certes, le droit d'accès à Internet est donc nécessairement dépendant tant de la liberté d'expression que de l'état technologique.

C'est pourquoi, comme le relève LAURE MARINO dans son commentaire sur la décision du Conseil constitutionnel : « le Conseil tient compte de l'état actuel des moyens de communication et a égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées »^65(*). Dans son pouvoir créateur de normes, le Conseil accompagne ainsi l'évolution des modes d'exercice de la liberté d'expression.

Ici, souligne LAURE MARINO, la nouveauté réside notamment dans l'interactivité du média, car l'internaute est aussi bien récepteur qu'émetteur (que l'on songe aux e-mails, aux blogs ou aux réseaux sociaux du web 2.0). L'internaute bénéficie donc du « droit de s'exprimer et de communiquer librement »^66(*). De façon inédite, les deux dimensions, active et passive de la liberté d'expression sont ainsi protégées d'un même élan.

A la Cour Européenne des droits de l'homme de souligner dans son arrêt du 1^er décembre 2015 que « l'Internet est aujourd'hui devenu l'un des principaux moyens d'exercice par les individus de leur droit à la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées : on y trouve des outils essentiels de participation aux activités et débats relatifs à des questions politiques ou d'intérêt public »^67(*). Par ailleurs, en ce qui concerne l'importance des sites Internet dans l'exercice de la liberté d'expression, grâce à leur accessibilité ainsi qu'à leur capacité à conserver et à diffuser de grandes quantités de données, les sites Internet contribuent grandement à améliorer l'accès du public à l'actualité et, de manière générale, à faciliter la communication de l'information. La possibilité pour les individus de s'exprimer sur Internet constitue un outil sans précédent d'exercice de la liberté d'expression.

Plus tard, en juin 2016, l'Assemblée générale de l'Organisation des Nations Unies à travers le Conseil des droits de l'homme a adopté une résolution portant sur la promotion, la protection et l'exercice des droits de l'homme sur Internet. Il y est noté que l'exercice des droits de l'homme sur Internet, en particulier du droit à la liberté d'expression, est une question dont l'intérêt et l'importance vont croissants à mesure que la rapidité de l'évolution technologique permet aux personnes d'utiliser les nouvelles technologies de l'information et de la communication dans le monde entier.

Qui plus est, le respect de la vie privée en ligne est important pour la réalisation du droit à la liberté d'expression, du droit de ne pas être inquiété pour ses opinions, et du droit à la liberté de réunion et d'association pacifiques, souligne la Résolution. Ce faisant, le Conseil des droits de l'homme affirme que les mêmes droits dont les personnes disposent hors ligne doivent être aussi protégés en ligne, en particulier la liberté d'expression, qui est applicable indépendamment des frontières et quel que soit le média que l'on choisisse, conformément aux articles 19 de la Déclaration universelle des droits de l'homme et du Pacte international relatif aux droits civils et politiques^68(*).

Au niveau du continent africain, la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples réunie en sa 32^e session ordinaire à Banjul (Gambie) du 17 au 23 octobre 2002 a procédé à l'adoption de la Résolution CADHP/Rés.62 (XXXII) 02 relative à la Déclaration des principes sur la liberté d'expression en Afrique, qu'elle l'a d'ailleurs recommandée aux Etats africains^69(*). Cette Résolution a été révisée en 2016 par la Résolution CADHP/RES.350 (EXT.OS/XX) 2016 lors de la 20^e session extraordinaire qui s'était tenue du 9 au 18 juin 2016, à Banjul, en République islamique de Gambie.

Par ailleurs, c'est à travers sa Résolution CADHP/Rés.362 (LIX) 2016 sur le droit à la liberté d'information et d'expression sur Internet en Afrique que la Commission engage les États parties à respecter et à prendre des mesures législatives et autres pour garantir, respecter et protéger le droit des citoyens à la liberté d'information et d'expression par l'accès aux services de l'Internet^70(*).

En République Démocratique du Congo, notre pays, cette question est à appréhender avec prudence, parce que, un droit d'accès à Internet n'est consacré par aucun des instruments juridiques nationaux. Il faudra donc vérifier si la RDC ne s'inscrit pas dans le courant que nous allons examiner dans le point qui suit.

2. L'ACCES A INTERNET COMME MOYEN DE CONCRETISATION DES DROITS DE L'HOMME

Internet forme sans doute l'innovation la plus importante de la fin du XX^e siècle, du fait de ses incidences sur les mécanismes économiques, mais aussi de ses interférences avec le fonctionnement social. Il est un instrument privilégié pour la défense des droits fondamentaux de la personne humaine. Aujourd'hui, avec Internet et la téléphonie mobile, il est possible de faire connaître instantanément et dans le monde entier, une violation des droits de l'Homme commise en un endroit particulier de la planète. C'est une avancée considérable^71(*).

Nul besoin de rappeler ici qu'Internet est un terme utilisé de façon de plus en plus large pour désigner les réseaux et ce qu'ils supportent en termes de services et d'applications, qui recourent au même protocole, IP^72(*). Cette réalité est fréquemment désignée également sous le nom de web, ou toile, bien qu'à l'origine cette dernière appellation désigne un ensemble d'applications structurées autour des liens hypertextes, qui ne forment qu'une des applications disponibles sur Internet. Ces différentes appellations caractérisent la révolution apportée par la communication électronique généralisée de données de toute nature sur cet ensemble des réseaux, mondial et géant, mais régi uniquement par le protocole IP.

Par rapport à l'arrêt du Conseil Constitutionnel français évoqué précédemment qui considère l'accès à Internet comme un droit fondamental, Michaël BARDIN s'inscrit en faux en ce que si « les juges, par cette décision confirment bien qu'il est nécessaire de reconnaître l'importance contemporaine du droit d'accès à Internet (...), pour autant, le droit d'accès à Internet n'est ni un droit de l'homme ni un droit fondamental en lui-même »^73(*).

Il ajoute également qu'Internet n'est et n'existe que comme moyen de concrétisation de la liberté d'expression et de communication. De surcroît, l'Internet vient prendre sa juste place dans les moyens déjà connus et protégés que sont : la presse, la radio ou encore la télévision.

En s'en tenant aux différentes Résolutions mentionnées ci-haut, que ce soit au sein de l'Assemblée générale de l'Organisation des Nations Unies ou au sein de la Commission Africaine des droits de l'homme et des peuples, l'on ne s'aviserait pas à affirmer que l'accès à Internet est un droit, voire un droit fondamental, en se fondant sur ces dites Résolutions. La nature d'une Résolution est discutable. En effet, une Résolution est une décision dépourvue de valeur juridique contraignante, elle ne lie donc pas les Etats (exception faite de la Résolution du Conseil de Sécurité de l'ONU).

Il convient tout de même de distinguer les dimensions physique et virtuelle d'Internet. Concernant la dimension physique d'Internet (infrastructures), l'application de normes préexistantes de droit international demeure un processus logique puisque rattachable à des sujets de droit international (par exemple, le droit international des télécommunications ; le droit de la mer pour les câbles sous-marins ; le droit de l'espace extra-atmosphérique pour les satellites réseau ; le droit de l'environnement ; etc.).

En revanche, au sujet de la dimension immatérielle ou virtuelle d'Internet, le droit international intervient principalement pour assurer la protection des droits fondamentaux des utilisateurs, le plus souvent, mais pas systématiquement, en étendant le champ d'application des textes préexistants, moyennant une interprétation dynamique du texte opérée par certaines juridictions internationales.

En réalité, relève Marie BASTIAN, l'analogie qui puisse être tirée de la liberté d'expression et du droit à l'information « n'est sans doute pas toujours suffisante et adéquate s'agissant de la dimension virtuelle »^74(*). La globalisation à la fois économique et technologique crée des lieux de rencontre à l'échelle mondiale où de nouveaux liens unissent sur certains plans mais désunissent et fragmentent sur d'autres. Une menace plane ainsi sur le droit qui revêt dès lors un caractère ambigu et incertain.

En ce qui concerne le droit positif interne congolais, nul texte ne prévoit et ne traite spécifiquement du droit fondamental d'accès à Internet. De même, aucun mécanisme de protection n'est aménagé lorsque l'accès à Internet est vicié, restreint ou bloqué. Or, comme le souligne Louis FAVOREU, un droit fondamental est comme tel lorsqu'il est reconnu aux personnes physiques comme aux personnes morales de droit privé et de droit public en vertu de la Constitution, mais aussi des textes internationaux et protégé tant contre le pouvoir exécutif que contre le pouvoir législatif par le juge constitutionnel ou le juge international^75(*).

Cependant, la loi-cadre n° 013/2002 du 16 octobre 2002 sur les télécommunications et la loi n° 014/2002 du 16 octobre 2002 portant création de l'Autorité de régulation de la poste et des télécommunications sont les principales lois ayant une incidence sur les libertés sur Internet en RDC, car elles contiennent diverses dispositions sur la vie privée en ligne, la protection des données et la surveillance, etc.Par exemple, l'article 52 de la loi-cadre sur les Télécommunications prévoit la confidentialité de tout email envoyé au travers des services des télécommunications. Cette confidentialité ne peut être violée que par l'autorité publique, lorsque cela est nécessaire pour l'intérêt public tel que décrit dans la loi. C'est encore la même loi-cadre qui prévoit un contrôle judiciaire dans la conduite de la surveillance des communications. En conséquence, le Procureur général doit nommer un magistrat qui, à son tour, approuve un agent qualifié pour procéder à l'interception. Le magistrat doit détailler les procédures de chaque interception et soumettre le rapport au procureur général. Selon les articles 59 à 60, dans des circonstances exceptionnelles, le Ministre de l'intérieur peut accorder l'autorisation d'interception sur proposition écrite du Ministre de la Défense et du Chef des services de renseignement. Outre la collecte de renseignements sur la sécurité nationale, l'interception peut également être autorisée en vue de protéger les éléments essentiels du potentiel scientifique, économique et culturel de la RDC^76(*).

De ce constat, on serait pressé d'affirmer que dans notre droit interne, l'accès à Internet n'est pas un droit fondamental en tant que tel, mais que l'Internetconstitue juste un outil et un espace de concrétisation des droits et libertés fondamentaux. Cette approche permettrait donc d'appuyer l'école de ceux qui réfutent l'existence d'un droit fondamental d'accès à Internet pour deux principales raisons : l'absence de textes (universels, régionaux ou nationaux) juridiquement contraignants qui reconnaissent pareil droit fondamental ; l'absence de mécanismes juridictionnels de protection spécifiquement aménagés quant à ce. Néanmoins, il importe de mentionner que, d'une partle droit d'accès à Internet constitue une sorte de droit fondamental en gestation, en tant qu'annexé à celui de la liberté d'expression et de communication et d'autre part qu'il bénéficie d'une reconnaissance institutionnelle variée faisant ainsi apparaître l'approche territorialisée de son intégration^77(*). C'est ainsi que, dans le cas de la République Démocratique du Congo, l'interprétation de l'article 24 de la Constitution dans la phrase : « ... ou tout autre moyen de communication... », permetde déduire que le droit d'accès à Internet est inclus dans celui de la liberté d'expression et d'information ; et que par conséquent,il bénéficie de la même protection que ses pairs qui sont par essence des droits fondamentaux.

Ceci étant, les individus peuvent doncs'attendre au respect de leur droit fondamental d'accéder sans entrave à l'Internet et l'Etat congolais a le devoir de veiller à cela.C'est à ce niveau que se manifeste le bien-fondé de toutes les Résolutions auxquelles nous avons fait allusion précédemment, simplement parce qu'elles tendent à décourager la pratique récurrente des Etats, qui consiste à censurer Internet au moment où celui-ci est un outil à la fois efficace et privilégié pour l'exercice des libertés fondamentales.C'est la raison pour laquelle, l'étude des conditions de limitation des droits de l'homme s'avère importante.

* ⁵⁶Amnesty international, « Liberté d'expression », Dossier pédagogique 2017, p. 25.

* ⁵⁷ Amnesty international, Op. cit., p. 25.

* ⁵⁸Ibidem, p. 27.

* ⁵⁹La liberté du Net en 2017, « Manipuler les réseaux sociaux pour affaiblir la démocratie : principaux constats », p. 1.

* ⁶⁰573 voix contre 73.

* ⁶¹ http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-08-681_fr.htm?locale=fr, consulté le 10/06/2019.

* ⁶²Art. 1^er de la Directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques.

* ⁶³Conseil constitutionnel français, Décision n° 2009-580 DC, 10 juin 2009, AJDA 2009. 1132, obs. S. Brondel.

* ⁶⁴L. MARINO, Op. cit., p. 2045.

* ⁶⁵Idem.

* ⁶⁶Idem.

* ⁶⁷Cour Européenne des droits de l'homme, Cengiz et autres c. Turquie, arrêt du 1^er décembre 2015, §§ 49 et 52.

* ⁶⁸Assemblée générale des Nations Unies, Conseil des droits de l'homme, Résolution A/HRC/32/L.20 du27 juin 2016 portant sur la promotion, la protection et l'exercice des droits de l'homme sur Internet.

* ⁶⁹RésolutionCADHP/Res.62 (XXXII) 02 relative à la Déclaration des principes sur la liberté d'expression en Afrique.

* ⁷⁰Résolution CADHP/Rés.362 (LIX) 2016 sur le droit à la liberté d'information et d'expression sur Internet en Afrique.

* ⁷¹B. KOUCHNER, « Réunion `Internet et liberté d'expression' », Discours, Paris, 8 juillet 2010, p. 2

* ⁷²L. GILLE et J.-F. Marchandise, La dynamique d'Internet : Prospective 2030, Paris, Etudes 2013, n° 1,2013 p. 19.

* ⁷³M. BARDIN, Op. cit.,n° 91.

* ⁷⁴M. BASTIAN, Op. cit., p. 3.

* ⁷⁵L. FAVOREU, L'élargissement de la saisine du Conseil Constitutionnel aux juridictions administratives et judiciaires, Paris, RFDC, 1990, p. 588.

* ⁷⁶Loi-cadre n° 013/2002 du 16 octobre 2002 sur les télécommunications en RDC, J.O, Numéro spécial, 25 janvier 2003, Art. 59 à 60.

* ⁷⁷M. BASTIAN, Op cit., p.5.