La limitation des droits fondamentaux au nom de l'ordre public et de la sécurité nationale: cas des coupures d'internet en période électorale de décembre 2018

§.2 LES RESTRICTIONS DOIVENT ETRE NECESSAIRES

Les restrictions à la liberté d'expression et d'information doivent être prises dans l'intérêt de la vie étatique (sécurité nationale), de la vie sociale (ordre public, santé ou moralité publique) ou des droits d'autrui.Plus concrètement, après les reports des dates pour les élections législatives et présidentielle en RDC, c'est finalement en date du 30 décembre 2018 que ces dernières eurent lieu. Sur instruction de l'Autorité de régulation des postes et télécommunications du 24 décembre 2018, les sociétés des télécommunications ont été tenues de restreindre l'accès aux vidéos et images sur les réseaux sociaux Facebook, WhatsApp, Viber, YouTube et Twitter durant la période électorale^116(*). Un peu plus tard, le 31 décembre de la même année, un appel téléphonique a été reçu par les opérateurs des sociétés de télécommunications de la part du Ministre ayant les postes et télécommunications dans ses attributions^117(*). L'intérêt ici étant, comme l'a dit Monsieur Emery OKUNDJI, Ministre des postes, télécommunications et nouvelles technologies de l'information et de la communication, de sauvegarder la sécurité nationale et l'ordre public en permettant ainsi, aux congolais et congolaises de célébrer les festivités de fin d'année en toute tranquillité et toute quiétude^118(*).

L'autorité de régulation en matière des postes et télécommunications, prévue d'abord par la loi-cadre n° 013/2002 du 16 octobre 2002 sur les télécommunications^119(*), instituée ensuite, par la loi n° 014/2002 du 16 octobre 2002 portant création de l'Autorité de régulation de la poste et des télécommunications poursuit entre autres comme missions^120(*) :

v veiller au respect des lois, règlements et conventions en matière des postes et télécommunications;

v contribuer à définir et à adapter, conformément aux orientations de la politique gouvernementale, le cadre juridique général dans lequel s'exercent les activités des postes et télécommunications;

v définir les principes d'interconnexion et de tarification des services publics des postes et télécommunications;

v élaborer et gérer le plan national de numérotation;

v s'assurer que les citoyens bénéficient des services fournis à l'aide de nouvelles technologies de l'information et de la communication.

v Etc.

Néanmoins, nous pouvons reprocher à cette mesure de l'Autorité de régulation susvisée ces quelques éléments au regard des prescrits du paragraphe 3 de l'article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques :

· L'absence de motivation et

· La non indication de la durée de levée de cette mesure.

Le premier élément aurait permis de démontrer la nécessité de prendre une telle mesure, alors que le second permettrait de rassurer les citoyens privés de leur liberté de s'exprimer et d'obtenir des informations sur Internet. Il convient tout de même de mentionner que, relativement à ce dernier grief, Monsieur Emery OKUNDJI, Ministre des postes, télécommunications et nouvelles technologies de l'information et de la communication (PTNTIC) avait déclaré sur le média, notamment à la Radio Okapi, que la mesure relative à la coupure d'Internet et du service des SMS sera levée le Lundi 1^er janvier 2019 à partir de 23heures^121(*). Chose qui n'a malheureusement pas été faite.

De la lecture de la décision de censure d'Internet émanant de l'Autorité de régulation de poste et télécommunications, il découle que cette décision consisterait en des mesures préventives qui tendent à préserver l'intégrité du processus électoralen cette période. Et pourtant, même après les élections, ladite mesure a subsisté, soit à partir du 24 décembre 2018 (date marquant le début des perturbations du réseau Internet avec notamment la restriction d'accès aux images et vidéos sur les réseaux sociaux), en passant par le 31 décembre 2018 (la date du début de coupure totale d'Internet et des SMS) jusqu'au 20 janvier 2019.

Or, comme l'a dit la Cour européenne des droits de l'homme dans l'arrêt De BECKER contre Belgique, une mesure de dérogation aux droits fondamentaux constitue une violation si, elle demeure après la disparition des circonstances exceptionnelles pour lesquelles elle a été prise^122(*).

I. Au respect des droits ou de la réputation d'autrui

Les droits et les libertés d'autrui qui peuvent avoir pour effet de limitercertains droits reconnus par le Pacte vont au-delà de ceux qui sont reconnus parle Pacte. En cas de conflit entre un droit protégé par le Pacte et un droit qui ne l'estpas, il faut tenir compte du fait que le PIDCP cherche à protéger les droits etlibertés les plus fondamentaux. A cet égard, une importance toute particulièredoit être accordée aux droits auxquels aucune dérogation n'est autorisée aux termesde l'article 4 du Pacte. La possibilité d'apporter des restrictions à un droit de l'homme pour protégerla réputation d'autrui ne doit pas être utilisée pour protéger l'Etat et ses agentscontre l'opinion publique ou la critique.

II. A la sauvegarde de la sécurité nationale, de l'ordre public, de la santé ou de la moralité publiques

· La Sécurité nationale : Des principes de Syracuse aux principes de Johannesburg

Pour établir qu'une restriction de la liberté d'expression ou d'information est nécessaire pour protéger un intérêt légitime de sécurité nationale, un gouvernement doit démontrer que^123(*):

ü l'expression ou l'information en question constitue une sérieuse menace à un intérêt légitime de sécurité nationale;

ü la restriction imposée est le moyen le moins restrictif de protéger cet intérêt; et

ü la restriction est compatible avec des principes démocratiques.

« La Commission des droits de l'homme attache, on le sait, la plus haute importance à la mise en oeuvre du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, et plus particulièrement des dispositions de cet instrument auxquelles aucune dérogation n'est admise » ; c'est par ces mots que commence le Préambule des Principes de Syracuse. Il s'agit en fait, des principes concernant les dispositions du PIDCP qui autorisent des restrictions ou des dérogations. Une restriction qu'un gouvernement tenterait de justifier par des raisons de sécurité nationale n'est pas légitime à moins que son véritable but et son effet démontrable ne soit de protéger l'existence d'un pays ou son intégrité territoriale contre l'usage ou la menace d'usage de la force que cela vienne de l'extérieur, comme par exemple une menace militaire, ou de l'intérieur, telle l'incitation au renversement d'un Gouvernement^124(*). En particulier, une restriction qu'un gouvernement tenterait de justifier par des raisons de sécurité nationale n'est pas légitime si son véritable but et son effet démontrable est de protéger des intérêts ne concernant pas la sécurité nationale, comme par exemple de protéger un Gouvernement de l'embarras ou de la découverte de ses fautes, ou pour dissimuler des informations sur le fonctionnement des institutions publiques, ou pour imposer une certaine idéologie, ou pour réprimer des troubles sociaux.

La sécurité nationale ne peut être invoquée pour justifier des mesures restreignant certains droits que lorsqu'il s'agit de mesures prises pour protéger l'existence de la nation, son intégrité territoriale ou son indépendance politique contre l'emploi ou la menace de la force. La sécurité nationale ne peut également pas être invoquée comme un motif pour introduire des restrictions lorsqu'il s'agit de prévenir des menaces de caractère local ou relativement isolées contre la loi et l'ordre. In fine, la sécurité nationale ne peut servir de prétexte pour imposer des restrictions vagues ou arbitraires et elle ne peut être invoquée que lorsqu'il existe des garanties adéquates et des recours utiles contre les abus.

Ainsi, l'expression ne pourra pas être punie comme menaçant la sûreté nationale à moins que le Gouvernement ne puisse prouver que^125(*):

l'expression est destinée à provoquer la violence de manière imminente;

qu'elle est susceptible de provoquer une telle violence; et

qu'il y a un lien immédiat et direct entre l'expression et des actes de violence ou de potentiels actes de violence.

De même, un Etat ne peut pas systématiquement refuser l'accès à toute information concernant la sécurité nationale, mais doit préciser dans la loi les catégories précises et étroites d'information qu'il est nécessaire de ne pas divulguer pour protéger un intérêt légitime de sécurité nationale.

· L'ordre public : le fondement constitutionnel de l'ordre public

La question du fondement constitutionnel de l'ordre public divise la doctrine. Si certains auteurs rattachent cette notion à une ou plusieurs dispositions de la Constitution, d'autres soutiennent qu'elle relève d'une certaine « idée du droit ». En droit positif congolais, le concept de l' « ordre public » se trouve dans nombre des textes et notamment dans la Constitution ; néanmoins, il y est dépourvu de toute définition. Dans le cas sous examen, l'ordre public constitue une limitation au droit à la liberté d'expression et d'information aussi bien en droit interne, à travers les articles 23 et 24 de la Constitution, qu'en droit international, à travers le paragraphe 3 de l'article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

Comme le relève PIERRE DE MONTALIVET, l'ordre public est une norme permissive, puisque l'ordre public octroie à l'autorité compétente une faculté de limiter^126(*). L'expression "ordre public", telle qu'elle est utilisée dans le PIDCP peut être définie comme étant la somme des règles qui assurent le fonctionnement de la société ou l'ensemble des principes fondamentaux sur lesquels repose la société^127(*).

La Constitution congolaise fait souvent référence à l'ordre public pour limiter les droits fondamentaux. En effet, l'assise libérale des sociétés démocratiques repose sur l'idée qu'aucun droit ne peut être conçu en termes absolus. Les exigences de la vie en société, et particulièrement celles inhérentes à l'ordre public, impliquent des restrictions à l'exercice des droits fondamentaux nécessaires à la protection même de l'ordre général qui garantit ces droits. Comme le souligne Pierre Bon, l'ordre public « remplit une fonction bien précise, qui est de ne limiter les libertés que lorsque ce dernier l'exige et de ne les limiter que dans l'exacte proportionnalité à laquelle la protection de ce dernier l'exige »^128(*). La reconnaissance constitutionnelle de l'ordre public confère une faculté aux autorités compétentes pour restreindre l'exercice des droits et libertés.

Cependant, si le principe de la « liberté limitée » est partagé par la majorité des pays libéraux, les modalités constitutionnelles de limitation peuvent diverger sensiblement d'une Constitution à l'autre. Une différence d'approche est à mettre en relation avec la conception des limites aux droits fondamentaux par l'ordre public. Deux types de relation peuvent être identifiés : la théorie externe, selon laquelle la limite est extérieure au droit, puis la théorie interne, en vertu de laquelle le droit est uniquement envisagé de manière limitée.

En vertu de la théorie externe de la limitation, le droit et la limite sont conçus comme deux objets distincts^129(*). Il y a le droiten lui-même, qui n'est pas limité, puis ce qui reste du droit une fois qu'une mesure limitative a été appliquée, à savoir le droit limité. Si cette théorie admet que, dans un État de droit, les droits sont principalement des droits limités, elle insiste sur le fait que ces derniers sont concevables sans limites. La relation de limitation intervient uniquement lorsque le droit doit être concilié avec les libertés d'autrui et des impératifs d'intérêt général. Les limites à l'exercice des droits, énoncés dans un premier temps en termes absolus, sont identifiées et précisées.

La théorie externe de la limitation des droits et libertés est partagée par plusieurs instruments conventionnels de protection des droits de l'homme. La RDC s'inscrit également dans ce sens. La clause spécifique de limitation est contenue dans la disposition consacrant un droit en particulier. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques par exemple énonce le droit garanti puis détermine les limites qui peuvent lui être apportées^130(*). Et dans la Constitution congolaise, en prenant les exemples des articles 23 et 24 suivants, la théorie externe de limitation se remarque nettement :

« Article 23

Toute personne a droit à la liberté d'expression.

Ce droit implique la liberté d'exprimer ses opinions ou ses convictions, notamment par la parole, l'écrit et l'image, sous réserve du respect de la loi, de l'ordre public et des bonnes moeurs.

Article 24

Toute personne a droit à l'information.

La liberté de la presse, la liberté d'information et d'émission par la radio et la télévision, la presse écrite ou tout autre moyen de communication sont garanties sous réserve du respect de l'ordre public, des bonnes moeurs et des droits d'autrui .... »^131(*).

Par ailleurs, en vertu de la théorie interne, il n'y aurait pas deux choses, un droit et sa limite, mais seulement une, un droit qui a un certain contenu^132(*). L'idée de limitation serait « remplacée » par celle de l'étendue du droit. La limite ferait partie intégrante du droit proclamé. La définition du droit ou de la liberté comprend à la fois ses implications, en termes de facultés d'agir et de champ d'application matérielle, et ses limites. A l'inverse de celle présente au sein de la théorie externe, la relation de limitation relève ici de la définition même du droit fondamental. Cette théorie s'analyse peu dans les constitutions et instruments internationaux de protection des droits de l'homme adoptés après la Seconde guerre mondiale. La volonté de réaffirmer les droits fondamentaux et d'encadrer la faculté de les restreindre y était prégnante.

De plus, les limites aux droits et libertés déterminées par le législateur s'inscrivent dans la durée et ne sont pas « exceptionnelles ». Elles ne constituent pas, formellement, une exception par rapport à un « temps de calme et un droit des périodes dites normales ». Au contraire, elles constituent ce droit « des périodes normales ». Elles sont revêtues d'un caractère permanent et ne sont pas enserrées dans des conditions temporelles et/ou spatiales caractéristiques des régimes d'exception. Les limites n'ont pas vocation à disparaître une fois que les circonstances justifiant leur adoption se dissipent, dans la mesure où elles s'inscrivent dans la durée et sont ancrées dans l'ordre juridique. Les limites modifient le droit commun, à savoir un nombre important de codes et de lois, dans des domaines variés. La limitation des droits fondamentaux s'inscrit donc dans la loi et pénètre l'ensemble de l'ordre juridique.

Bref, que ce soit l'article 46 de la loi-cadre sur les télécommunications en RDC ou la mesure de l'Autorité de régulation de la poste et des télécommunications à l'origine de la censure d'Internet pendant la période électorale de fin décembre 2018, rien ne semble légalement prouver la prise d'une telle mesure. Alors que l'article 46 de la loi susmentionnée parait indécis, ce qui constitue une violation du paragraphe 3 de l'article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ; la décision de l'Autorité de régulation de la poste et des télécommunications quant à elle souffre de motivation pour pouvoir s'inscrire dans la visée du paragraphe 3 de l'article 19 du Pacte évoqué ci-haut.

Dans ce cas, les usagers des services de télécommunications peuvent-ils réclamer des dommages et intérêts ? La réponse mérite d'être nuancée selon que l'action est contre l'Etat congolais ou contre les fournisseurs d'accès à Internet, que sont les sociétés de télécommunications.

S'agissant de l'action en réclamation des dommages et intérêts contre l'Etat congolais, elle sera purement et simplement sans fondement dès lors que l'Etat congolais, en vertu de l'article 33 de la Convention internationale sur les télécommunications, « Les Membres et les Membres associés n'acceptent aucune responsabilité à l'égard des usagers des services internationaux de télécommunications, notamment en ce qui concerne les réclamations visant à obtenir des dommages et intérêts. »^133(*)

Mais, au sujet de l'action en réclamation contre les fournisseurs d'accès à Internet, notamment les sociétés Africel RDC, Airtel RDC, Orange RDC et Vodacom RDC, les règles de droit commun des obligations seraient applicablesipso facto. Là aussi, il y a de quoi s'inquiéter.

Dans les contrats d'abonnement entre ces sociétés et leurs clients (abonnés), il existe des clauses qui confèrent à ces sociétés le droitde bloquer l'accès aux services de transmission de données, voire de déconnecter les clients qui abuseraient du service Internet pour envoyer des messages qui ne respectent pas les lois et règlements de la RDC. Tel est le cas des articles 3, 6 et 13 des conditions générales d'utilisation du service Internet de la société Airtel RDC^134(*).

Dans la pratique, ce genre des clauses pourraient donc permettre à ces sociétés, sur injonction du ministre ayant les postes et télécommunications dans ses attributions ainsi que de l'Autorité de régulation de la poste et des télécommunications, de déconnecter une catégorie d'utilisateurs qui s'étaient livrés à divulguer des « fake news » sur les résultats des élections et autres, de nature à troubler l'ordre public.

Malencontreusement, il s'observe que ce sont ces sociétés qui ont le plus à payer des conséquences des coupures d'Internet. Et pourtant, lors de nos entretiens avec les responsables des sociétés Airtel RDC, Orange RDC et Vodacom RDC au niveau provincial (Sud-Kivu), rien n'a semblé présager une attitude de frustration voire de critique hostile envers l'Etat congolais^135(*). La justification à cette inertie serait la crainte du retrait de leur licence d'exploitation.

* ¹¹⁶Correspondance de l'AR. P.T.C aux DG des sociétés Airtel RDC, Orange RDC, Vodacom RDC et Africel RDC, voir Annexe n° 1.

* ¹¹⁷Renseigne Monsieur Léopold SALUMU, Responsable marketing chez Orange et Représentant ad intérim de la Société Orange RDC en province du Sud-Kivu.

* ¹¹⁸ https://www.radiookapi.net/2018/01/01/actualite/politique/rdc-le-gouvernement-annonce-le-deblocage-de-linternet-et-sms, consulté le 2/01/2019.

* ¹¹⁹Loi-cadre n° 013/2002 du 16 octobre 2002 sur les télécommunications en RDC,Op. cit.,Art. 5.

* ¹²⁰Loi-cadre n° 014/2002 du 16 octobre 2002 portant Création de l'Autorité de la Poste et des Télécommunications, J.O, Numéro spécial, 25 janvier 2003, Art. 3.

* ¹²¹ https://www.radiookapi.net/2018/01/01/actualite/politique/rdc-le-gouvernement-annonce-le-deblocage-de-linternet-et-sms, consulté le 2/01/2019.

* ¹²²CEDH, Affaire De Becker c. Belgique, Requête n°214/56, Strasbourg, 27 mars 1962.

* ¹²³ARTICLE 19, Principes de Johannesburg, Principe 1.3.

* ¹²⁴Ibidem, Principe 2.

* ¹²⁵Ibidem, Principe 6.

* ¹²⁶P. DE MONTALIVET, Les objectifs de valeur constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2006, p. 61. Cité par Pauline GERVIER, La limitation des droits fondamentaux constitutionnels par l'ordre public, Paris, LGDJ, 2014, p. 47.

* ¹²⁷ONU, Conseil économique et social, Principes de Syracuse, p. 7.

* ¹²⁸P. BON, La police municipale, Thèse dactylographiée, Université de Bordeaux I, 1975, p. 226. Cité par Pauline GERVIER, Op. cit., p. 54.

* ¹²⁹P. GERVIER,Op. cit.,p. 55.

* ¹³⁰Pacte international relatif aux droits civils et politiques,Op. cit.,Art. 12, 14, 18, 19, 21 et 22.

* ¹³¹Constitution de la RDC du 18 Février 2006,Op. cit.,Art. 23 et 24.

* ¹³²P. GERVIER,Op. cit.,p. 64.

* ¹³³Convention internationale des télécommunications, Op. cit., Art. 33.

* ¹³⁴ https://www.airtel.cd/termCondition, consulté le 8/08/2019.

* ¹³⁵Voir le Guide d'Interview et les réponses données pour la Société Orange RDC, Annexe n° 2.